Definir o conteúdo e âmbito de proteção dos direitos fundamentais não é tarefa trivial. De um lado, a doutrina tradicional vincula o adjetivo “fundamentais” aos direitos que estão inscritos na Constituição, corrente perfilhada por Ingo Wolfgang Sarlet; [1] do outro, doutrinadores como Manoel Gonçalves Ferreira Filho postulam que a qualificação depende de raízes históricas e sociais, vinculadas à condição humana, e não necessariamente ao catálogo redigido pelo constituinte. [2]
Nenhuma dessas correntes, contudo, alicerça se um cidadão estrangeiro não residente pode lutar ex ante ou ex post facto contra a violação extraterritorial de direitos fundamentais de terceiros, que gozem das mesmas condições, em face de ações de um terceiro Estado que tenham conexão com o Estado de propositura da ação. O mecanismo em questão, que soava mero exercício hipotético, foi posto à prova na “Decisão dos Drones” (Drohne Urteil), de recente edição pelo “Bundesverfassungsgericht” (BVerfG).
A influência da lei fundamental (“Grundgesetz“ — GG) sobre a doutrina e jurisprudência pátrias não pode ser descartada. Seu modelo de proteção dos direitos fundamentais, além de inspirar a Constituição de 1988, ancora incontáveis decisões do STF. Cabe indagar, portanto, em qual medida a “Drohne Urteil” indica possíveis caminhos a serem desdobrados a partir do Tema nº 944, que possibilitou a relativização da imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro.
Contexto decisório
Após os ataques de 11 de setembro de 2001, o Congresso americano aprovou o “Authorization for Use of Military Force”, que permitiu ações militares contra organizações ligadas ao terrorismo, bem como o uso de drones armados em países que as albergassem. Os EUA justificaram suas ações pelo direito à autodefesa e no Direito Internacional Humanitário (DIH) que, malgrado sejam lastreadas por diretrizes internas da presidência e expostas em relatórios públicos, são alvo de constante crítica do Comitê de Direitos Humanos da ONU e do Parlamento Europeu. Na visão dessas entidades, as ações estadunidenses não são claras sobre os critérios de seleção de alvos, uma vez que os drones identificam os terroristas por assinaturas de comportamento, tampouco asseguram baixa frequência de mortes civis.
A Base Militar de Ramstein, localizada em município alemão homônimo, funciona como elo capital para os ataques de drones, na medida em que retransmite sinais entre os operadores nos EUA e as aeronaves nos campos de operações. Ao tomar ciência, em 2015, de que os EUA quebraram a garantia de que nenhum drone fosse lançado ou controlado diretamente de Ramstein, Berlim permaneceu inerte.
Em 2017, o relatório final da CPI criada pelo “Bundestag” concluiu que a base desempenha papel técnico importante nas operações, mas não delimitou qualquer violação evidente de direito interno ou internacional. Dessa feita, a Alemanha continuou a exigir formalmente o cumprimento das normas legais, sem quaisquer ações concretas.
Irresignados, cidadãos iemenitas, parentes de vítimas de um ataque dos EUA em 2012, processaram a Alemanha por omissão em proteger seus direitos fundamentais à vida e à integridade física, dada a contribuição aos ataques pela permissão do uso de drones a partir de Ramstein. O Tribunal Administrativo de Colônia, em 2015, rejeitou a ação, por considerar que a Alemanha havia cumprido seu dever mínimo de proteção ao realizar consultas e obter garantias dos EUA.
Em 2019, o Tribunal Administrativo Superior da Renânia do Norte-Vestefália, sem embargo, reverteu a decisão, ordenando a tomada de medidas para garantir o uso de Ramstein em conformidade com o DIH, posta a ligação técnica entre as operações com drones e o território alemão. O Tribunal Administrativo Federal, lado outro, entendeu que a Alemanha não teria nenhuma obrigação de agir, pois o uso técnico de Ramstein não representaria contribuição decisiva para ações no Iêmen, tampouco existiria ameaça clara e contínua de violações, aptas a instigar o dever de proteção.
Decisão do BVerfG
O caso foi submetido à análise do BVerfG por meio de uma reclamação constitucional (“Verfassungsbeschwerde”), recurso individual colocado à disposição de qualquer indivíduo que considera que teve os seus direitos fundamentais violados por uma autoridade pública (ex vi artigo 94, § 1º, nº 4a, da GG).
A responsabilidade pela análise de reclamações constitucionais recai sobre o Primeiro Senado do BVerfG (§ 14 (1) do Regimento Interno — BVerfGG). A competência do Segundo Senado, por sua vez, volta-se aos temas de organização do Estado e da integração europeia (§ 14 (2) do BVerfGG). Ocorre que, nos termos do § 14 (4) do BVerfGG, o plenário do BVerfG pode alterar a alocação de competências entre os Senados em caso de sobrecarga temporária de um deles, prerrogativa usada com frequência para desafogar o Primeiro Senado, em vistas de sua competência para analisar a “Verfassungsbeschwerde”, recurso majoritário no Tribunal.
Não por acaso, em decisão plenária de 27 de novembro de 2024, o BVerfG optou por estender, a partir de 1º de janeiro de 2025, a competência do Segundo Senado para analisar as reclamações constitucionais referentes a uma série de temas.
A “Drohne Urteil” foi proferida pelo Segundo Senado do BVerfG, [3] o que destaca o papel que desempenha na defesa dos direitos fundamentais, que provavelmente será objeto de futuros desenvolvimentos, em um possível aprimoramento jurisprudencial conjunto de ambos os Senados do BVerfG, o que frisa sua relevância. In casu, os reclamantes alegavam violação de seus direitos fundamentais à vida e à integridade física (artigo 2º, § 1º, da GG) pelas decisões administrativas prévias.
Diante do caso, avaliou o BVerfG que, muito embora possa existir um dever da Alemanha em proteger estrangeiros contra ameaças advindas de terceiros países quando há uma conexão entre os atos ameaçadores e o território alemão, a reclamação é improcedente. Reconheceu o Tribunal Constitucional que os direitos fundamentais à vida e à integridade física podem gerar deveres positivos por parte do Estado extensíveis aos estrangeiros em outras jurisdições. Nesse mister, entretanto, devem estar presentes dois requisitos: conexão suficiente entre a ameaça e a autoridade estatal alemã; e risco sério de violação sistemática do direito internacional aplicável.
O relevante papel técnico desempenhado por Ramstein, fulcral às operações com drones dos EUA, não implica necessariamente em uma responsabilidade direta da Alemanha. Segundo o BVerfG, a mera ciência do Estado alemão sobre o papel de suas instalações nas incursões militares americanas não é suficiente para responsabilizá-lo se não houver o risco qualificado exigido para ativar o dever de proteção.
Mais além, redigiu o BVerfG que a Alemanha não pode ser considerada corresponsável pelo mero uso técnico de seus recintos caso inexista prova suficiente de que tal uso contribui para as violações sistemáticas e graves de direitos humanos ou fundamentais. A atração do dever de proteção à esfera dos iemenitas requer evidência substancial de que essas perturbações não sejam apenas potenciais, mas iminentes e sistemáticas. Os reclamantes, assim, para além da frequência de uso de Ramstein, deveriam ter provado que os ataques feitos aos seus parentes partiram, sem dúvidas, da Renânia-Palatinado.
Ainda que a Lei Fundamental se abra ao DIH, reconhecendo seus princípios fundamentais e normas consuetudinárias, reforçou o BVerfG que qualquer imposição extraterritorial de deveres deve respeitar o equilíbrio entre as obrigações constitucionais e a soberania de outros Estados. Não só, exige considerações sobre as reverberações diplomáticas e dissintonias na política externa da Alemanha, especialmente no contexto de alianças militares como a Otan, essencial à manutenção da soberania europeia.
Nesse diapasão, a simples existência de controvérsias sobre a prática dos EUA no uso de drones armados no Iêmen, não ultrapassa limites do DIH auferíveis pelo BVerfG. A bem ver, sequer existem evidências suficientemente concretas que indiquem uma prática contínua de assassinatos seletivos em violação sistemática do DIH.
A existência de conexão jurídica entre Ramstein e os ataques com drones americanos, ademais, não traz qualquer efeito jurídico caso desconectada de um risco qualificado capaz de formar um dever concreto de proteção pelo Estado alemão. As decisões dos tribunais administrativos, logo, não violaram os direitos fundamentais dos reclamantes, dada a ausência de risco grave e sistemático.
As considerações do BVerfG acerca dos requisitos para que reste caracterizada uma “conexão suficientemente relevante” com o Estado alemão não foram peremptórias e abrem ampla margem para discussões à luz de novos casos concretos. De fato, destacou o Tribunal que essa conexão deve ser aferida in concreto, por meio de uma avaliação global e valorativa capaz de identificar o peso da contribuição da autoridade pública alemã com a alegada violação de direitos fundamentais.
Destarte, ao analisar se existe o risco de violações sistemáticas do DIH, deve-se levar em consideração e atribuir especial importância ao posicionamento dos órgãos do Estado alemão responsáveis por questões de política externa e de segurança, desde que seja devidamente justificado. Ou seja, a perspectiva dos órgãos de Estado deve ser adotada como ponto de partida da análise do BVerfG, que deverá aferir a razoabilidade deste posicionamento.
Resta patente que esse parâmetro, de um prisma, abre margem para controle por parte do Tribunal Constitucional; de outro, não aprofunda suficientemente os critérios com base nos quais este controle deve ser feito. Tudo a confirmar que a “Drohne Urteil” abrirá novos capítulos jurídicos.
Recepção inicial divergente
Muito embora os iemenitas não tenham logrado êxito, a decisão do BVerfG tem repercussões de monta para outros casos vindouros. O diretor do Centro Europeu para Direitos Humanos e Constitucionais, Andreas Schüller, enxerga que o Tribunal agiu bem ao possibilitar, em tese, que violações de direito internacional praticadas alhures possam ser revistas pelas cortes alemãs, mesmo que os parâmetros para constatá-las sejam altos. [4]
Lado outro, frisa Patrick Heinemann que a Operação “Midnight Hammer”, feita pelos EUA contra o Irã, em julho deste ano, além de sofrer duras críticas sobre violações ao ius ad bellum da Carta da ONU, pode ter conexões com Ramstein, o que instigaria ações jurídicas iranianas em solo alemão. Semelhante esquadro perfilham as licenças de exportação expedidas pela Alemanha para fortalecer o efetivo israelense na Palestina. [5]
Além das ações da sociedade civil, Patrick Heinemann alerta que Karlsruhe pode ter aberto um flanco para “law fare” russo. Isto porque criou um manual de instruções para controle indireto das ações militares dos EUA, conquanto tenham ligação com o território alemão, de modo a fortalecer a estratégia moscovita de dividir e dispersar a Otan e seus aliados. [6]
‘Drohne Urteil’ e Tema 944
Segundo Karlsruhe, a inviolabilidade da dignidade humana e o direito à vida e à integridade física estabelecem proteção aplicável ex ante e ex post facto. Dada a vinculação do Poder Executivo à ordem constitucional (artigo 20, § 3º, da GG), bem como a garantia de sua proteção efetiva (artigo 19, § 4º, da GG), a compatibilidade do uso de Ramstein com o DIH decorre de um dever de proteção fundamental pela integração ao direito federal (artigo 25 da GG), ainda que os atos militares não sejam contraventores per se.
O STF, há muito, reconhece que o estrangeiro não residente pode defender direito fundamental no País, a depender de sua natureza, posto que, nas palavras do ministro Cândido Motta, “[q]uando se trata de ato de autoridade brasileira e se destine o remédio processual a produzir resultado dentro do país, pouco importa que o estrangeiro resida aqui ou não”. [7] Mais além, no Tema nº 944, a Corte perfilhou a tese de que “os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição”, de modo que é defeso obstar às vítimas e seus familiares a responsabilização do agressor nos casos em que há violação à direitos humanos. [8]
A linha do STF poderia sugerir, à primeira vista, alinhamento com o BVerfG. Estabeleceu este, no entanto, que o Poder Executivo tem poder discricionário quanto à forma de concessão da proteção, mormente pela previsão do artigo 26, § 2º, da GG, que prevê a tutela do governo federal sobre a circulação e uso de armamentos. Ademais, ainda que a Alemanha integre e deva cooperar com a comunidade internacional (artigos 1º, § 2º; 9, § 2º, 16, § 2º e 59, § 2º, da GG), o país não perde sua capacidade de organizar a política externa, muito menos de defender a soberania nacional mediante respeito às obrigações assumidas com outros Estados (artigo 32, § 2º; artigo 59, § 1º, artigo 73, § 1º, nº 1, da GG).
A jurisprudência do STF não fixou parâmetros para avaliar a defesa de um direito fundamental violado por um terceiro estado, a partir de cooperação do Brasil — tampouco o fez o BVerfG. Malgrado este tenha estabelecido certos critérios, sua avaliação permaneceu em aberto, posto que não houve consenso entre os juízes para determinar o que seria uma violação sistemática do DIH, muito menos demarcou se a conexão de uma autoridade alemã é suficiente para fins de responsabilidade relacionados à Ramstein.
Seria precipitada, portanto, inspiração das decisões nacionais no “Drohne Urteil”, caso se buscasse estabelecer responsabilidade do Brasil por auxílio em operações militares de outros estados, apenas por força do Tema nº 944. As repercussões de ambas as contendas ainda merecem maiores reflexões.
[1] Cf. A eficácia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 33-41.
[2] Cf. Alguns questionamentos em face da doutrina dos direitos fundamentais. In: PELUG, Samantha Ribeiro Meyer, ROCHA, Maria Elisabeth Guimarães Teixeira (Coords.). Lições de direito constitucional em homenagem ao Professor Jorge Miranda. Rio de Janeiro, Forense, 2008.
[3] Cf. BVerfG. Urteil des Zweiten Senats vom 15. Juli 2025 – 2 BvR 508/21 – Rn. 1-161.
[4] Cf. KREFTING, Marco; LENHARDT, Markus; MELCHER, Jacqueline. Ramstein und US-Drohnen – Gericht sieht keine Schutzpflicht. Mitteldeutsche Zeitung, 15 jul. 2025. Disponível aqui.
[5] Cf. Einladung für russische „Lawfare“. Legal Tribune Online, 16 jul. 2025. Disponível aqui.
[6] Cf. Ibid.
[7] Cf. RE nº 33.919. Relator Ministro Cândido Motta, Primeira Turma, j. 12/09/1957, DJ 07/11/1957.
[8] Cf. ARE nº 954.858. Relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 23/08/2021, DJe 24/09/2021.
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