Desmistificando as penas do 8/1: o caso Débora

1 – Do leading case:

Em 8 de janeiro de 2023, os brasileiros presenciaram uma das tantas cenas lamentáveis de sua história quando uma minoria barulhenta invadiu os prédios dos três poderes e os depredou intensamente. O objetivo da malta raivosa era, certamente, uma pretensa “tomada de poder pelo povo”. Muita gente foi presa por conta desses episódios e, para a surpresa de muitos, políticos outrora punitivistas (da linha do “bandido bom é bandido morto”) tornaram-se grandes defensores de um processo penal garantista e do Estado Democrático de Direito. A conveniência faz parte da política. Porém, essa conveniência traz consigo a incongruência, que é uma consequência natural daqueles que enxergam o mundo a partir dos seus próprios olhos e olvidam aquilo que os circunda. Ao final, sempre restará o constrangimento (muito mais alheio do que do próprio “constrangido”).

Diante das altas penas arbitradas aos golpistas, a oposição promove a ideia de anistia. Não é sobre isso que quero falar, a despeito de sua “inconstitucionalidade chapada”, para utilizar a expressão do saudoso ministro Sepúlveda Pertence, constantemente relembrada por Lenio Streck [1]. Vamos falar sobre as penas. Sobre os elementos típicos dos crimes imputados àqueles indivíduos. Falaremos a partir de um leading case: o caso Débora. Sim, a história daquela que ficou conhecida como a “mulher do batom”, expressão que, aliás, me parece uma forma de atenuar a sua conduta.

Débora, durante os atos golpistas de 8 de janeiro, escreveu na estátua “a Justiça” os dizeres “perdeu, mané”, em alusão a uma frase dita pelo ministro Luís Roberto Barroso um tempo antes, quando confrontado por um integrante da malta raivosa. Foi presa e assim permaneceu durante longo termo até ser beneficiada com prisão domiciliar. No dia 7 de maio último, o Supremo Tribunal Federal decidiu que Débora deveria ser condenada, cuja pena permanece indefinida. O ministro Moraes manteve os 14 anos de reclusão e o ministro Zanin divergiu parcialmente aplicando a atenuante da confissão e a consideração de bons antecedentes, a fim de alcançar 11 anos.

2 – Há um problema na dosimetria?

A partir disso, muitas pessoas – de novo, outrora punitivistas, dessa vez acompanhados de uma considerável parcela de progressistas – passaram a esbravejar referindo-se à condenação como uma crueldade. O discurso político da extrema direita passou a tratar Débora como se um mártir fosse. As supostas altas penas atribuídas à ré passaram a ser tratadas como, inclusive, “ilegais”.

Independentemente do quantum que será imposto, se 14 ou 11 anos de reclusão, o que precisa ser levado em conta são os crimes pelos quais fora condenada: artigos 163, parágrafo único, 288, 359-M, 359-L, todos do Código Penal, e artigo 62, inciso I, da Lei nº 9.605/1998. Penso que a dosimetria atribuída pelo ministro Zanin esteja mais perto do que compreendo como aquela mais aderente a um processo penal democrático, contudo, a do ministro Moraes está muito distante da “ilegalidade” e, a bem da verdade, sequer pode ser taxada como uma grande decisão de viés punitivista. Aliás, decisões punitivistas, sobretudo para as camadas mais vulneráveis da população, ocorrem dia sim, dia também. Mas essa discussão, claro, não é do interesse dos “arautos da legalidade”.

Penso que a questão – e toda essa indignação – esteja inquinada não na dosimetria, mas sim na própria condenação. E, nesse ponto, subjaz uma incongruência intransponível com parcela progressista da comunidade jurídica que, sem analisar a dosimetria propriamente dita, aponta como elevadas as penas arbitradas. Digo isso porque o ministro Zanin estabeleceu a pena-base no mínimo legal para quase todos os crimes (e, ademais, individualizou a análise das circunstâncias judiciais para cada um dos delitos, o que é raro no dia-dia) e o ministro Moraes, em que pese tenha valorado negativamente quatro vetores do artigo 59 do Código Penal, aumentou pouco as reprimendas. É preciso lembrar que a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (nos processos ordinários, última palavra em termos de atribuição de pena, uma vez que é incabível Recurso Extraordinário para discutir aplicação de pena [2]), considera idôneo o aumento de 1/6 sobre o mínimo da pena cominada ou 1/8 sobre o intervalo das penas para cada uma das circunstâncias judiciais tidas como negativas [3].

Se o ministro tivesse seguido essa linha, uma vez que valorou negativamente quatro circunstâncias judiciais, a pena poderia alcançar as duas dezenas de anos. Por exemplo, no crime de golpe de Estado artigo 359-M, cujas penas variam entre quatro e doze anos, ficaria estipulada, no mínimo, em seis anos e oito meses, em vez dos cinco anos de reclusão atribuídos pelo ministro Moraes. Isto é, não que eu concorde com uma forma matemática de estipulação da pena-base, mas se tivesse assim procedido qualquer juiz de primeiro ou de segundo grau, a sua legalidade restaria confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça.

3 – A atribuição do dolo transborda a legalidade?

Então, falar que a dosimetria é exagerada é um equívoco. Desse modo, falar-se-á que Débora não queria convergir com um golpe de estado. Uma questão, pois, de dolo. No sentido psicológico. Ela não tinha essa vontade internamente. Estava lá só pela farra. Outro argumento amplamente improcedente. Primeiro, dolo psicológico é refutado pela dogmática penal, de há muito, uma vez que é intangível. O juiz não tem a capacidade de ingressar na mente do indivíduo para dizer o conteúdo volitivo presente quando pratica a ação. Por isso hoje se fala muito em dolo normativo. Vives Antón, por exemplo, indica que o dolo pode ser aferido pelo compromisso (intenção), com base nas regras sociais e jurídicas que definem o tipo legal, conectando-as com as técnicas que o autor domina (as suas competências) e que esse processo de aferição somente pode ser procedido por meio da análise de manifestações externas [4]. Aliás, falar em dolo psicológico, nos dias de hoje, confere razão ao que Streck, também há muito tempo, fala: o direito não acompanhou as revoluções paradigmáticas ocorridas na filosofia (em Wittgenstein, Heidegger, Gadamer) e, ainda, repousa o seu conteúdo na filosofia da consciência do século 19 [5].

Atribuir o dolo à Débora, portanto, não é tarefa hercúlea. O voto do ministro Zanin, que, apesar de sintético, é bastante elucidativo, traz com precisão o agir doloso: a ré, por meio de confissão, admitiu que foi até Brasília um dia antes, permaneceu no Quartel-General do Exército (onde, como se viu ad nauseam, era o epicentro de uma articulação pró-golpe de estado) e que ela se direcionou à Praça dos Três Poderes, transpassando, inclusive, por barreiras de contenção policial em um contexto em que absolutamente todos pretendiam a “tomada de poder pelo povo”. Evidente que esses indicadores sugerem que não se tratava de uma manifestação pacífica e que não havia somente a intenção de depredar uma estátua com um batom. O dolo é evidente.

4 – Então, por que as penas são altas?

Eis a pergunta que constrange os outrora punitivistas e que parece ter passado ao largo dos progressistas: as penas são altas porque os crimes imputados, por si só, entregam reprimendas robustas que, a exemplo dos arts. 359-M e 359-L, no mínimo legal já sustentariam, ao menos, um regime semi-aberto. Em concurso material, então, facilmente chega-se às penas de reclusão em regime fechado. Isso, evidentemente, é produto do legislador e, de igual modo, do presidente da República que sancionou a alteração do Código Penal e, nesse particular, quem conferiu tal sanção foi, justamente, Jair Messias Bolsonaro [6].

[1] Veja-se, por exemplo: STRECK, Lenio Luiz. Eventual PEC sobre senador vitalício é inconstitucionalidade chapada! Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-jul-27/lenio-streck-pec-senador-vitalicio-inconstitucionalidade-chapada/; acesso em: 13.05.2025.

[2] Conforme Tema 182 do Supremo Tribunal Federal.

[3] Por exemplo: AgRg no AREsp n. 1.895.576/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022.

[4] ANTÓN, Tomás S. Vives. Fundamentos do sistema penal. Trad. Paulo César Busato – 2 ed. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2022.

[5] Veja-se o verbete “Giro Ontológico-Linguístico” em STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: cinquenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do direito. Belo Horizonte: Letramento/Casa do Direito, 2020.

[6] No mesmo sentido: STRECK, Lenio Luiz. Não há alternativas para as penas aplicadas aos golpistas de 08 de janeiro. Folha de São Paulo. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2025/04/nao-ha-alternativas-para-as-penas-aplicadas-aos-golpistas-de-8-de-janeiro.shtml; acesso em: 13.05.2025.