A concepção tradicional do devido processo legal, construída sob uma ótica eurocêntrica e homogênea, revela-se limitada diante de contextos que exigem um olhar intercultural, mais centrado nas especificidades culturais dos povos originários. Em um país marcado por diversidade étnica, é necessário o reconhecimento jurídico e institucional do devido processo intercultural.
A interculturalidade, compreendida como instrumento para promover a inclusão das diferenças culturais no interior do Estado, requer que o sistema jurídico brasileiro dialogue com a pluralidade de normas, valores e especificidades das comunidades tradicionais. Mais do que um reconhecimento formal da diversidade, a interculturalidade implica o enfrentamento das desigualdades históricas por meio de práticas jurídicas comprometidas com a justiça social, a equidade e a construção de relações simétricas entre distintos sistemas jurídicos e estruturas socioculturais.
De acordo com Catherine Walsh (2010, p. 77-78), a interculturalidade está enraizada no reconhecimento da diversidade e da diferença cultural com objetivos para sua inclusão na estrutura social estabelecida. Essa perspectiva “não toca as causas da assimetria e da desigualdade social e da cultura, nem questiona as regras do jogo e, portanto, é perfeitamente compatível com a lógica do modelo neoliberal existente”.
O fenômeno da constitucionalização dos direitos impulsiona uma reestruturação da teoria do processo, com a cláusula do devido processo legal substancial assumindo um papel fundamental por funcionar como instrumento de “concretização dos valores e finalidades maiores do sistema jurídico”, ao assegurar “as condições da possibilidade de um consenso racional dos sujeitos processuais sobre as opções hermenêuticas mais justas” (Soares, 2008, p. 82).
O devido processo substancial, conceito central para essa proposta, amplia seu alcance, vinculando a atuação processual aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e às garantias fundamentais. Não basta que as normas sejam formalmente seguidas; é preciso que seu conteúdo reflita valores constitucionais, assegurando a justiça do ato em si. Essa perspectiva legitima o exercício do poder jurisdicional com base em critérios materiais de justiça.
Dentro desse contexto histórico de conflitos qualificados e complexos, que surgem em uma sociedade plural e multifacetada como a brasileira, sustenta Soares (2008, p. 83) que a cláusula principiológica do devido processo legal substancial viabiliza, assim, a “utilização do postulado ou princípio instrumental da razoabilidade/proporcionalidade” como método hermenêutico mais adequado para concretizar a ideia de justiça, dotando o direito processual das notas de legitimidade e efetividade.
A interculturalidade e o devido processo substancial se conectam, porque ambos visam assegurar a inclusão, o respeito e a igualdade no tratamento das diversas perspectivas e valores de uma sociedade plural. No contexto indígena, isso implica que a aplicação do devido processo substancial não deve ser uma mera tradução das normas ocidentais, mas deve levar em consideração as tradições, práticas comunitárias e sistemas de resolução de conflitos próprios dessas comunidades, respeitando a suas identidades culturais.
A Constituição de 1988, as normas internacionais relativas aos povos indígenas, a Resolução nº 454/2022 e 287/2019 do CNJ formam uma espécie de microssistema de direitos indígenas, conduzindo o direito brasileiro à construção de um processo intercultural.
Aproximação
Historicamente, o Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/1973) simbolizou aspectos jurídicos progressistas na época de sua edição, contudo, não se pode dizer que possua elementos de interculturalidade, uma vez que sua teoria base de fundamentação foi integracionista. A teoria do indigenato estabelece o reconhecimento dos direitos originários dos povos indígenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam, conforme assegurado por instrumentos como a Convenção nº 169 da OIT e o artigo 231 da Constituição. Trata-se de um direito imprescritível e anterior à própria formação do Estado, não sujeito a limitações que possam restringi-lo.
É nesse cenário que surgem experiências concretas de aproximação entre o sistema jurídico estatal e os sistemas de justiça indígena. Um marco emblemático foi a criação pelo Tribunal de Justiça de Roraima, em 2015, de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs), com base na Resolução nº 125/2010 do CNJ, que instituiu uma política pública nacional para o tratamento adequado dos conflitos no âmbito judicial.
Nesse contexto, destaca-se a criação do primeiro centro de conciliação indígena instalado em Pacaraima (RR), dentro da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, na comunidade do Maturuca, proporcionando às comunidades indígenas da região sessões de conciliação e mediação, utilizando seus costumes e tradições na resolução de conflitos internos.
Vale ressaltar que, a inovação trazida pelos centros reside na possibilidade de realizar conciliação ou mediação antes do início de um processo judicial, sem que seja necessário ajuizar uma demanda no Poder Judiciário. Isso representa uma das mais expressivas concretizações do princípio do acesso à ordem jurídica justa, conferindo ao processo não apenas legitimidade procedimental, mas também efetividade e alinhamento com o ideal de igualdade material.
A justiça indígena valoriza a preservação da harmonia social, a reconciliação e mediações comunitárias, em contraste com a lógica punitiva do sistema estatal. Em vez de punições severas ou prisões, prioriza a resolução dos conflitos por meio de práticas tradicionais, como rituais, trabalhos coletivos, desterro e a valorização das lideranças locais, com foco na reintegração social e na expressão dos valores culturais próprios.
A Resolução nº 287/2019 do CNJ reforça esse entendimento ao prever que “a responsabilização de pessoas indígenas deverá considerar os mecanismos próprios da comunidade indígena a que pertence a pessoa acusada, mediante consulta prévia”, com possibilidade de adoção ou homologação das práticas de resolução de conflitos e de responsabilização em conformidade com costumes e normas da própria comunidade indígena.
Paradigmas
Dois casos exemplares comprovam a viabilidade do modelo proposto. O primeiro, conhecido como “Caso Basílio”, é um marco jurídico no Brasil, iniciado em 1986, quando um indígena Macuxi cometeu um homicídio contra outro da mesma etnia dentro da Comunidade do Maturuca, no então Território Federal de Roraima. A punição aplicada pela própria comunidade foi o desterro, a sanção mais severa do sistema jurídico Macuxi, que consiste na expulsão do indivíduo das terras ancestrais.
Em 2000, o Tribunal do Júri reconheceu que a penalidade já havia sido cumprida pela comunidade, e, com base no princípio do ne bis in idem, absolveu Basílio, evitando uma nova punição pelo mesmo ato. (Processo nº 000166-27.2013.8.23.0045).
No segundo exemplo, “Caso Denilson”, ocorrido também entre os Macuxi, o réu foi acusado de homicídio contra seu irmão na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, em junho de 2009. O julgamento foi conduzido pelas lideranças Tuxauas e membros do Conselho da Comunidade do Manoá, que aplicaram sanções como a construção de uma casa para a viúva da vítima, a proibição de Denilson de deixar a comunidade sem a autorização das lideranças, o cumprimento de pena junto ao povo Wai Wai e a participação em atividades comunitárias. A Justiça Estadual de Roraima reconheceu a validade da decisão comunitária, reforçando a legitimidade da jurisdição indígena (TJ-RR, Apelação Criminal 0090.10.000302-0, Câmara Única, Turma Criminal).
Esses precedentes sinalizam para a superação do monismo jurídico, que historicamente reconheceu apenas o Estado como detentor exclusivo da jurisdição. A experiência dos povos Macuxi, por exemplo, reforça que o reconhecimento da justiça indígena e da arbitragem comunitária não ameaça a soberania estatal, mas viabiliza relações simétricas entre epistemologias jurídicas plurais e práticas normativas comunitárias.
Cumpre ressaltar que no “caso Denilson” já analisado, o juiz local “se até países que votaram contra a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, de 2007, têm precedentes reconhecendo a autonomia do jus puniendi de seus povos autóctones em relação ao direito de punir do Estado, razoavelmente se conclui que esse reconhecimento também se impõe ao Brasil”. Neste caso, de maneira inédita o magistrado de primeira instância reconheceu que o direito de punir era compartilhado entre o Estado e a comunidade indígena, como sistemas de justiça paralelos, diferentes e independentes, e o sistema comunitário prevalece (TJ-RR, Apelação Criminal nº 0090.10.000302-0, Câmara Única – Turma Criminal).
Sob essa perspectiva, a proposta de abarcar a justiça indígena e a arbitragem comunitária não impõe a substituição de um sistema pelo outro, mas o reconhecimento da existência de diferentes sistemas jurídicos para permitir o respeito às práticas tradicionais e aceitas, com a possibilidade de serem recepcionadas pelas comunidades indígenas, sem que isso signifique abertura para um “anarquismo jurídico” (Flores, 2016, p. 500).
A arbitragem, como explicam Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015, p. 347), enquanto forma de resolução de conflitos, representa uma importante ruptura com o monopólio estatal da jurisdição, permitindo que as partes, por sua própria escolha, decidam a quem recorrer para a solução de seus litígios. A independência do árbitro e a autonomia das partes conferem à arbitragem um caráter flexível e adaptável às necessidades dos envolvidos.
Para viabilizar a justiça restaurativa indígena enquanto uma janela jus diversa, SOUZA (2010, p. 195), explica a definição de jusdiversidade como “os princípios universais de reconhecimento integral dos valores de cada povo somente podem ser formulados como liberdade de agir segundo suas próprias leis, o que significa o seu direito e sua jurisdição”. Sousa Santos (2003, p. 49-50) complementa ao propor o conceito de interlegalidade, que se refere à interação entre diferentes sistemas legais na resolução de problemas. Conforme as circunstâncias e contextos, os cidadãos e grupos sociais organizam suas experiências com base no direito estatal oficial, no direito consuetudinário, no direito comunitário local, ou no direito global, frequentemente combinando esses sistemas jurídicos de maneira complexa.
Considerações finais
Conforme os casos analisados, observa-se que justiça indígena e os polos de conciliação evidenciam a capacidade dessas comunidades de gerir seus conflitos de forma autônoma, através de formas próprias de regulação social, fortalecendo a coesão social. Com efeito, o devido processo legal substancial desempenha um papel fundamental, haja vista que possibilita que o sistema jurídico brasileiro reconheça, como válidas e resolutivas, as decisões das comunidades originárias, respeitando a legitimidade e formas autônomas de regulação e justiça.
Verifica-se que a aplicação do devido processo substancial no contexto da justiça indígena constitui um avanço significativo ao assegurar que as comunidades originárias tenham não apenas reconhecimento formal, mas também um espaço real de voz dentro do sistema jurídico. Trata-se de valorizar suas formas próprias de expressão, participação e resolução de conflitos, respeitando os sentidos sociais e culturais atribuídos à justiça em cada contexto. Ao considerar a linguagem, os rituais e as práticas coletivas dessas comunidades, o Estado amplia o diálogo intercultural e fortalece um modelo de justiça sensível à diversidade e verdadeiramente inclusivo.
O devido processo intercultural reafirma seus fundamentos democráticos ao incorporar as vozes e tradições dos povos originários. Sua implementação efetiva contribui para a superação do monismo jurídico, abrindo espaço para um pluralismo normativo resolutivo. O reconhecimento institucional da justiça indígena e da arbitragem comunitária não apenas promove a efetividade dos direitos coletivos, mas também reafirma o compromisso constitucional com a diversidade, autodeterminação dos povos.
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