Durante algum tempo, a legislação correlata à auditoria e controle do gasto público levava em consideração uma premissa da necessidade de punir o erro de quem exercesse a função administrativa de ordenador de despesas.
Exemplo clássico disso era a matriz de responsabilização da Lei de Improbidade Administrativa, que admitia conduta culposa a fim de responsabilizar o gestor público. À época, existia um fértil campo interpretativo punitivo para almejar esse fim.
Contudo, a mudança de interpretação sobre improbidade administrativa, que começa pela Lei 14.230/2021, teve o seu primeiro marco temporal ao revogar a modalidade culposa e determinar, necessariamente, a comprovação do dolo “livre e consciente de alcançar o resultado ilícito [1]” para a imputação de ato de improbidade administrativa.
Ao analisar a controvérsia da época sobre a transição de regime, o Supremo Tribunal Federal (STF) pontuou que “a persecução e a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa deve ser proporcional e adequada, sob pena de favorecer o paradigma do “Direito Administrativo do Medo”, no qual o gestor público deliberadamente decide não decidir para se blindar dos riscos de uma eventual responsabilização pela sua escolha” [2].
Nota-se a preocupação da corte suprema sobre um estado normativo de punição por punição porque, sob o antigo regime da Lei de Improbidade Administrativa, a obrigatoriedade no acerto na gestão era praticamente compulsória e a assunção de um cargo que tivesse linha decisória em relação à despesa pública presumia uma outorga à perfeição.
Aquela decisão do STF sobre o regime transitório da Lei de Improbidade Administrativa, sedimentada pelo Tema 1.199, teve um efeito dominó na jurisprudência. E a respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Tema de Recursos Repetitivos 1.096, estava para enfrentar a tese, à luz do antigo regime, para “definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)”, mas cancelou em decorrência da reforma da Lei de Improbidade Administrativa e do entendimento do Supremo.
Presunção de dano
Vale a pena lembrar a teoria do dano in re ipsa, a qual significava presunção de dano em ações de improbidade administrativa para punir o gestor público em decorrência de erros na trajetória da gestão sem necessariamente comprovar uma finalidade dirigida e específica. Era a época em que se falava em dolo genérico no âmbito do direito administrativo em ações de improbidade administrativa.
Sobre o assunto, Luciano Ferraz registra aqui nesta ConJur que a alteração na lei de improbidade possui ressonância estruturante no Tema 1.199 do STF e que o entendimento do Supremo sobre o novo regime mudou a jurisprudência.
Para o autor, “primeiro, pelo reconhecimento da aplicação da lei nova aos processos em curso (ainda não transitados em julgado). Segundo, pela extinção dos processos em que a condenação ou a imputação se perfizeram exclusivamente com base na modalidade culposa (que foi extinta); terceiro, pela extensão da respectiva ratio decidendi para outros casos, como o da condenação com base na inóspita figura do dolo genérico (ou dolo in re ipsa)” [3].
Sob o antigo regime da Lei de Improbidade Administrativa, o acerto na gestão era praticamente compulsório e quaisquer desvios de conduta na escolha orçamentária poderiam ser punidos ao crivo da responsabilização da culpa, que envolve conceitos, por exemplo, como negligência, imprudência e imperícia. Vivia-se a época em que não se tinha direito ao erro.
Direito administrativo do medo
Aquela aparente psicodelia levou a um stress de nervos que a doutrina intitulou como o direito administrativo do medo, também conhecido como o apagão das canetas.
A então teoria significava que, com medo de ser responsabilizado por eventuais despesas que fizesse, o gestor público não a realizava. A caneta ordenadora de despesas paralisava diante do medo pela iminente responsabilização.
Sobre o direito administrativo do medo, registra Rodrigo Valgas que o assunto pretende pontuar “a interpretação e aplicação das normas de direito administrativo e o próprio exercício da função administrativa pautadas pelo medo em decidir dos agentes públicos, em face do alto risco de responsabilização decorrente do controle externo disfuncional, priorizando a autoproteção decisória e a fuga da responsabilização em prejuízo do interesse público” [4].
Ainda vigente, o direito administrativo do medo possui na reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), em 2018, a sua primeira implosão.
Isso porque o legislador percebeu a necessidade de mudança do panorama de gestão para uma administração pública pragmática. E por isso, a Lei nº 13.655/2018 e o seu respectivo regulamento, fixado pelo decreto nº 9.830/2019, com o tempo trouxeram inovações de cunho teórico e jurisprudencial, como é o caso do conceito de “homem médio”, o que significa a pessoa que exerce a função administrativa de ordenadora de despesas com cautela e prudência e que tem direito a errar.
Mudança na reforma da Lindb
A reforma da Lindb trouxe uma mudança estruturante à hermenêutica publicista e, como registra o Tribunal de Contas da União (TCU), “as disposições da Lindb, sobretudo a partir das alterações promovidas em 2018, que inauguraram e materializaram na lex legum nacional uma visão hermenêutica consequencialista, obrigam o operador do direito a, necessariamente, quando a decisão se dá a partir de valores jurídicos abstratos (ou indeterminados), realizar uma ponderação entre a sua decisão e os resultados práticos dela advindos. Nesse sentido, releva consignar que o próprio TCU, no exercício do controle externo, já tem considerado o citado regramento orientador na prolação das suas decisões”. [5]
Além do pragmatismo, a reforma da Lindb também inseriu no ordenamento jurídico pátrio razoabilidade às decisões, de modo a afastar um campo interpretativo amplo na análise da qualidade do gasto público, em que até então estava na órbita da procura de culpados.
Essa mudança de panorama hermenêutico descortina o entendimento de que é necessário quebrar um viés interpretativo de atribuir ao gestor público uma presunção de ilicitude em sua conduta, algo da época do turbilhão do direito administrativo do medo e que ainda é um pouco vigente.
Contudo, a partir da reforma tanto da Lindb como da Lei de Improbidade Administrativa, é preciso superar um automatismo mental de criminalização da ordenação de despesas e fazer sempre um juízo de ponderação para elaboração de decisões pragmáticas que privilegiem o realismo jurídico.
Novo regime sancionador
Com o tempo, a mudança de cultura interpretativa vai dissolver uma residual ideia de tirania que porventura ainda exista nos órgãos de controle. Contudo, interpretar a nova era do direito administrativo é um desafio que se impõe para uma benéfica significação do novo regime sancionador inaugurado a partir de 2018.
Sobre a importância da desafiadora mudança de postura de viés interpretativo, é preciso registrar um pensamento de Juarez Freitas: “A interpretação jurídica que interessa é, em síntese, aquela que produz significados mais benéficos do que custosos. Inversamente, a má interpretação é o fruto dos desvios cognitivos, os quais, no limite, tendem a conduzir o intérprete ao abismo pantanoso das fobias e à tirania das predisposições” [6].
É nesse contexto que o direito administrativo sancionador tem ampliado a sua influência interpretativa. Mas o que estuda o direito administrativo sancionador?
Registra esta ConJur que o direito administrativo sancionador “possui ênfase no consequencialismo em relação à responsabilidade civil do gestor público com base em um sistema específico no que diz respeito a parâmetros que atribuem legitimidade à aplicação de sanção [7]“.
Conexão entre penal e administrativo
Para quem quiser se aprofundar nos estudos dessa ramificação do direito administrativo, é preciso pontuar que ela estuda a conexão principiológica que há entre o direito penal e o direito administrativo. E em um texto paradigmático a respeito do tema, o professor Edílson Pereira Nobre Júnior traz um artigo intitulado “sanções administrativas e princípios de direito penal”, que remete ao ano 2000.
Àquela época, já alertava o autor que “o estudo do direito penal administrativo cresce de prestígio à medida que se torna cada vez mais necessário o conhecimento dos parâmetros a autorizar o administrador, em nome do interesse coletivo, a submeter o particular, servidor público ou não, a consequências que sempre vêm representar um limite à sua liberdade [8]“.
Embora pesquisasse uma perspectiva endoprocessual no âmbito interno da administração pública por intermédio de procedimento e processo administrativo punitivo, demonstra o tempo que aquela teoria se reverbera à perspectiva exoprocessual, já que atualmente o direito administrativo sancionador também se aplica ao devido processo legal judicial.
No âmbito do direito administrativo, atualmente se reflete em relação ao direito ao erro, o que durante muito tempo não se pensou existir, já que antigamente havia uma matriz de responsabilização que procurava, quase instintivamente, o erro a fim de punir os envolvidos em seu gerenciamento.
Direito ao erro
A reforma da Lindb permite, pois, o direito ao erro. Entretanto, não ao erro grosseiro.
Para isso, o decreto da Lindb estabelece o conceito de erro grosseiro como “aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência e imperícia [9]“.
Para o TCU, a responsabilização de um agente público deve levar em consideração uma análise prática do real contexto em que estava inserido: “incorre em erro grosseiro o gestor que falha gravemente nas circunstâncias em que não falharia aquele que emprega um nível de diligência normal no desempenho de suas funções, considerando os obstáculos e dificuldades reais que se apresentavam à época da prática do ato impugnado (artigo 22 da Lindb)” [10] .
A Lindb traz uma resposta a uma crise existencial da administração pública: quem controla o controlador? Com a reforma da “lei das leis”, os órgãos de controle, além de terem que se pautar em uma raiz principiológica de proporcionalidade e razoabilidade, por intermédio dos princípios gerais de direito, também devem ter sua jurisdição pautada em conceitos como consequências práticas da decisão e análise “dos obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo”, jurisdição trazida pela Lindb.
O administrador público tem direito ao erro e os seus equívocos devem ser vistos como oportunidade de melhoria de governança e não necessariamente um ambiente processual para punição.
Punir por punir já não é uma máxima do direito administrativo. Que as lições de Beccaria no livro dos delitos e das penas [11] também sejam objeto de estudo do direito administrativo sancionador, cuja base principiológica é o direito penal.
Assim, o modelo sancionatório levará em consideração a premissa de que errar é humano e o erro é fundamental para uma boa administração pública porque permite corrigir cadeia de valores e modelos decisórios.
Aos novos gestores municipais que tomaram posse no mês passado, mãos à obra sem medo de errar.
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Referências bibliográficas
ARAÚJO, Mário Augusto Silva. Direitos sociais, prestação de contas e direito administrativo sancionador. Revista Digital Consultor Jurídico. 14/02/2022. disponível em https://www.conjur.com.br/2022-jan-14/araujo-direitos-sociais-prestacao-contas-direito-sancionador/ acesso em 24/02/2025
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARE 843989/PR. Recurso Extraordinário com Agravo. Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes.
BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão 2512/2024-Plenário. Relatoria do Ministro Jhonatan de Jesus.
Acórdão 336/2025-Plenário. Relatoria do Ministro Weder de Oliveira.
FERRAZ, Luciano. Fim do Tema 1.096/STJ determina superação da tese do dano in re ipsa nas ações de improbidade. Revista Digital Consultor Jurídico. 21/03/2024. Disponível em https://www.conjur.com.br/2024-mar-21/fim-do-tema-1-096-stj-determina-superacao-da-tese-do-dano-in-re-ipsa-nas-acoes-de-improbidade/ acesso em 25/02/2025
FREITAS, Juarez. A hermenêutica jurídica e a ciência do cérebro: como lidar com os automatismos mentais. Revista da AJURIS. V. 40. n. 130. Junho de 2013.
NOBRE JÚNIOR, Edílson Pereira. Sanções administrativas e princípios do direito penal. Revista de Direito Administrativo, 219, 127-151. Disponível em https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/47499 acesso em 24/02/2025
SANTOS, Rodrigo Valgas. Direito administrativo do medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos. 1ª edição. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020
[1] Art. 1º, §2º.
[2] ARE 843989/PR. Recurso Extraordinário com Agravo. Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes. data do Julgamento. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
[3] FERRAZ, Luciano. Fim do Tema 1.096/STJ determina superação da tese do dano in re ipsa nas ações de improbidade. Revista Digital Consultor Jurídico. 21/03/2024. Disponível em https://www.conjur.com.br/2024-mar-21/fim-do-tema-1-096-stj-determina-superacao-da-tese-do-dano-in-re-ipsa-nas-acoes-de-improbidade/ acesso em 25/02/2025
[4] SANTOS, Rodrigo Valgas. Direito administrativo do medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos. 1ª edição. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.
[5] Acórdão 2512/2024-Plenário. Relatoria do Ministro Jhonatan de Jesus.
[6] FREITAS, Juarez. A hermenêutica jurídica e a ciência do cérebro: como lidar com os automatismos mentais. Revista da AJURIS. V. 40. n. 130. Junho de 2013.
[7] FERRAZ, Luciano. Fim do Tema 1.096/STJ determina superação da tese do dano in re ipsa nas ações de improbidade. Revista Digital Consultor Jurídico. 21/03/2024. Disponível em https://www.conjur.com.br/2024-mar-21/fim-do-tema-1-096-stj-determina-superacao-da-tese-do-dano-in-re-ipsa-nas-acoes-de-improbidade/ acesso em 25/02/2025
[8] NOBRE JÚNIOR, Edílson Pereira. Sanções administrativas e princípios do direito penal. Revista de Direito Administrativo, 219, 127-151. Disponível em https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/47499 acesso em 24/02/2025
[9] Decreto 9.830/2019. Art. 12, §1º
[10] Acórdão 336/2025-Plenário. Relatoria do Ministro Weder de Oliveira.
[11] BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais.
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