Ao tempo que o Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) completa dez anos de sua edição, neste domingo 16 de março, não se pode dispensar a sua contextualização proativa, por experimentação doutrinária e jurisprudencial, em suas mais importantes repercussões que impactam a dinâmica do Direito de Família.
Cumpre três inflexões necessárias, em incursão sobre a aplicação do CPC/2015 ao Direito de Família.
A um, quando o CPC se encontra obsolescente, com relação a estas regras, pelo viés do sistema normativo vigente.
A dois, quando a estrutura do CPC não alcança a complexidade das relações familiares, pela ausência de mecanismos claros e ágeis para lidar com suas questões mais sensíveis, podendo gerar lacunas na tutela adequada dos direitos envolvidos e comprometer a efetividade da prestação jurisdicional.
A três, quando o Superior Tribunal de Justiça diz o que o Código de Processo Civil não diz ou quando o CPC vem afirmar o que o STJ não reafirma, provocando efeitos nas relações do Direito Processual e do Direito de Família, em vieses de suas interações.
Em primeira inflexão, pelo viés do sistema jurídico, vejamos:
(i) o dispositivo do artigo 693 do CPC, quando fez incluir, no elenco das ações de família, a da separação judicial.
Perceba-se que o CPC/2015, já em seu nascedouro, desconsiderou a Emenda Constitucional n. 66/2010. A separação judicial, tal como normatizada no plano infraconstitucional, apresentava-se, antes da Emenda, imbricada na lógica dual da separação-divórcio e em seus condicionamentos temporais-causais, em boa parte culposos.
Disso resultou, a repercussão geral, em saber, à luz da referida EC, que alterou o artigo 226, § 6º, da C.F. (i) se era possível exigir-se prévia separação judicial para o divórcio e (ii) se subsistia ou não a separação judicial como figura autônoma no ordenamento jurídico.
Em julgamento do Recurso Extraordinário 1.167.478/RJ, com o Tema 1.053 da Repercussão Geral, em 08/12/2023, o STF fixou a tese da inexigibilidade da separação judicial como requisito para o divórcio e de sua insubsistência como instituto autônomo. Afastou uma visão vetusta da doutrina mais conservadora no pensar divergente.
(ii) Em segundo, tem-se a questão da revogação tácita da Lei 8.009/1990 pelo CPC/2015, quanto à impenhorabilidade do bem de família, o que impõe nova leitura da lei.
O STJ, v.g. em REsp 2133984/RJ, (em 22.10.2024), expressou que não houve revogação tácita da Lei 8.009/1990, destacando que as disposições sobre impenhorabilidade do bem de família legal da lei especial e o convencional do Código Civil coexistem harmoniosamente no ordenamento jurídico.
Em segunda inflexão, afetando o sistema burocrático do CPC, anote-se:
(i) O Conselho Nacional de Justiça, por Resolução 35/2024, autorizou a realização extrajudicial de inventários, partilhas e divórcios consensuais, mesmo em casos que envolvam menores de 18 anos, incapazes, ou testamentos, desde que supervisionados pelo Ministério Público.
A resolução atendeu pedido de providências que o IBDFAM formulou, sugerindo uma nova intelecção do artigo 610 do CPC “para que fosse autorizada de forma expressa uma normativa federal pelo CNJ do inventário extrajudicial com filhos menores ou incapazes, desde que a partilha seja ideal, ou seja, que todos recebam, inclusive, os incapazes, o que está previsto em lei, sem nenhum tipo de prejuízo”.
A medida reflete crítica à exigência anterior de análise judicial exclusiva, considerada excessivamente burocrática com princípios constitucionais, como da autonomia da vontade e da autodeterminação. Importa uma nova leitura do § 1º do artigo 610 do CPC.
A decisão do CNJ evidencia que o CPC não contempla a modernização necessária para atender às demandas contemporâneas do Direito de Família.
(ii) As omissões de tratamento procedimental estão mais que visíveis, ante a ausência no CPC de regras expressas de procedimento para a efetividade de soluções concretas das questões de família mais sensíveis.
Vejamos a hipótese da ação de partilha judicial, promovida unilateralmente pelo ex-cônjuge, quando não contempla todos os bens integrantes do patrimônio conjugal. A parte demandada, na latitude do artigo 336 do CPC, tem o legitimo direto de postular a inclusão no rol da partilha dos bens sonegados pelo autor, com a dispensa da reconvenção ou de outras ações como a de sonegados. O CPC não regula tal hipótese.
Medida objetiva, de simplificação jurídica, incontroversas “a possibilidade de indicação de bens pelo demandado” e a “desnecessidade de reconvenção para que seja apreciado o pedido de partilha desses bens não relacionados na petição inicial.” (STJ, 3ª Turma, AgInt no REsp nº 1.979.284/MG, Rel. Ministro Moura Ribeiro, j. em 15/8/2022).
(iii) Exemplificam-se as hipóteses da alienação parental e do abandono afetivo. Nesses casos, o CPC não recepcionou por destinação, os devidos procedimentos por legislação específica, quando a tudo aconselha seja ele o repositório concentrado.
Vê-se que o artigo 693 oferece um rol das ações de família, não exaustivo, não envolvendo outras ações de caráter contencioso no direito de família, quando efetivamente seria o caso de tratá-las. Surge, dessa omissão, um verdadeiro Vade-mécum processual familiarista, como sucede com a legislação de alimentos e as disposições processuais do ECA.
Apenas o artigo 699 do CPC refere ao depoimento especial do incapaz, sobre fato relacionado a abuso ou alienação parental, a exigir a sua oitiva, acompanhado por especialista. Nada mais.
No atinente a alienação parental, há uma legislação fragmentada a seu respeito:
(i) A Lei 13.431, de 04/04/2017, estabelece sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência. O artigo 4º, § 1º dispõe que a criança e o adolescente serão ouvidos sobre a situação de violência por meio de escuta especializada e depoimento especial, regulados pelos artigos 7º a 12. Produz alterações ao ECA, mas nada remete em inclusão ao CPC.
(ii) A Lei 14.340, de 18/05/2022, altera a Lei 12.318, de 26/08/2010, para modificar procedimentos relativos à alienação parental. Cria procedimentos adicionais para a suspensão do poder familiar. Igualmente, nada destina ao Código de Processo Civil.
iii) A própria Lei 12.318/2010, que trata da Alienação Parental, única do tipo no mundo, fundamental para a rede de proteção infantil, não estabelece, por inteiro, o procedimento a seu respeito. Conceitua e apresenta formas exemplificativas da alienação, além dos atos declarados pelo juiz; cuida sobre as medidas judiciais provisórias e urgentes para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, e assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos. No mais, não há mais.
Quanto ao abandono afetivo, substitutivo ao PL 7.352/2017 da Alienação Parental que acrescentava, em inciso VIII, da Lei 12.318/2010, o abandono afetivo por aquele que se omitir de suas obrigações parentais não foi acolhido pelo legislador.
No atinente à suspensão ou perda do poder familiar, acerca das medidas judiciais (arts. 1.637 e 1.638 do Código Civil), de caráter sancionatório e urgente, o CPC, em seu artigo 693 § único, remete o procedimento ao Estatuto da Criança e do Adolescente, delas cuidando nos seus artigos 155 a 163.
Ali se determinam a possibilidade de medida liminar ou incidental da suspensão do poder, por motivos graves (artigo 157, caput), a ouvida obrigatória dos pais (artigo 161§ 4º) e o prazo máximo para conclusão do procedimento em 120 dias.
Mas não é só
O ECA, em seu artigo 24, assinala a cláusula “bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o artigo 22”.
Essa parte final vai além das hipóteses objetivas do Código Civil (artigos 1.637/1638). A cláusula da norma de referência inclui a obrigação de os pais cumprirem e fazerem cumprir as determinações judiciais. O seu incumprimento sujeita aquele que as descumpre à suspensão ou perda do poder familiar e à multa administrativa do artigo 249 do ECA.
O CPC carece de força operativa que dimensione um sistema processual voltado a otimizar todas as questões de família, imprescindíveis a um processo civil familiar mais denso como o Direito de Família reclama.
Sobre a terceira inflexão, diante das sucessivas “guinadas na jurisprudência”, reflitamos:
O giro hermenêutico do Superior Tribunal de Justiça deve ser provocado por ressignificações que aperfeiçoem o Direito, jamais desafiando a segurança jurídica, nos seus limites de texto normativo e sem fundamentações maiores para inovar-se o entendimento.
Tércio Sampaio Ferraz Jr. tem clamado por “uma efetiva prudência na tomada de decisão que produza mudança em entendimentos anteriores dos tribunais”. O desafio a uma “regularidade jurisprudencial”, fundada em uma jurisprudência pacífica, exige que essa relação evolutiva seja pautada por processos argumentativos seguros de construção de um novo Direito.
Antes de mais, um exemplo expressivo de direito material. Desde há muito, o STJ lastreou o entendimento de a partilha de bens comuns, envolvendo o patrimônio do casal divorciado, uma vez inexistente prazo legal específico quanto à prescrição da pretensão, submeter-se ao prazo geral de dez anos, conforme o artigo 205 do Código Civil.
Constituiu-se um risco da perda da meação pela não realização da partilha nesse prazo prescricional, por não prever a lei outro prazo.
O STJ consolidou esse entendimento, a exemplo do REsp nº 1.662.716, da relatoria do ministro Raul Araújo, pela 3ª Turma, (26/08/2022) e do REsp. 1.660.947-TO, em que se aponta inclusive que o prazo prescricional deve ser contado a partir da separação de fato do ex-casal.
O STJ afirmou adiante, acertadamente, inexistir prazo prescricional para a partilha por tratar-se de direito potestativo, podendo ser requerida a partilha a qualquer tempo. (REsp nº 1817812-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, j. em 03/09/2024).
Segue-se a questão dos alimentos ressarcitórios, com medida liminar inafastável, permitido a um dos ex-cônjuges exigir do outro, parcela correspondente à metade da renda, durante todo o período em que estiver pendente a partilha. O STJ, no REsp. 1375271-SP (j. em 21/09/2017), bem enfrentou a questão. O CPC também não ordena a matéria.
Será possível identificar situações em que o Superior Tribunal de Justiça complementa ou interpreta disposições do Código de Processo Civil, bem como casos em que o CPC regula aspectos que podem ou não serem reafirmados pelo STJ. Podemos, nessa toada, fazer o cotejo:
1 Quando o STJ diz o que o CPC não diz: em julgamento do AgInt no AREsp 1.118.760/SP, bem se demonstra como o STJ pode atuar para garantir que princípios processuais fundamentais, como o direito ao contraditório e à ampla defesa, sejam observados, mesmo quando o CPC não prevê expressamente a forma de atuação em tais casos. O STJ destacou a importância da manifestação do Tribunal local sobre teses de direito suscitadas, especialmente em casos de omissão.
A decisão menciona que, ao se recusar a apreciar questões federais essenciais, a Corte de origem pode obstaculizar o acesso à instância superior, cabendo ao STJ determinar a anulação do acórdão recorrido para que a instância inferior supra a omissão. Daí a importância da corte superior ao exame dos casos concretos.
2 Quando o CPC vem afirmar o que o STJ não reafirma: decisão no RESp nº 1.947.751/GO, que serve de paradigma a casos de litígios entre os pais, afastou hipótese de impedimento legal (artigo 447, § 2º, inciso I, do CPC) para admitir que os filhos comuns do casal “não estão impedidos de atuar como testemunhas no processo de divórcio dos pais, por possuírem vínculo de parentesco idêntico com ambas as partes e não apenas com alguma delas, como prevê o dispositivo”.
Restringiu-se o dispositivo à sua cláusula “alguma das partes”, em dialética confrontante entre continente e conteúdo, quando quem não pode menos, não pode mais.
Essa decisão impõe aos filhos um conflito pessoal, verdadeiro “conflito de lealdade”, diante da relação conflituosa dos pais: o de fazer valoração dos fatos narrados em um manifesto oral e subjetivo de penumbras psíquicas. Surgem controvérsias quanto à validade da prova testemunhal dos filhos.
Vem a relevo o testemunho filial tratado no polêmico filme francês Anatomia de uma Queda.
O CPC/2015 trouxe inovações importantes, como a possibilidade de interposição de embargos de divergência entre acórdãos que julgam o mérito do recurso e aqueles que apenas o inadmitam, desde que a matéria de fundo tenha sido analisada.
Essas disposições podem não ser reafirmadas pelo STJ em casos específicos, especialmente quando a jurisprudência já está consolidada em sentido contrário, conforme a Súmula 168 do STJ.
A Súmula estabelece um limite à interposição de embargos, indicando que a jurisprudência já consolidada deve ser respeitada, não se destinando a reafirmar o que o CPC já estabelece, mas sim a consolidar a função do STJ de uniformizar a jurisprudência.
Diante da indubitável evolução vivenciada pelo Direito de Família, urgente que o Direito Processual Civil deva evoluir, no sentido de pautar uma prestação de Justiça eficiente e rápida, como instrumento estruturante de decisão judicial democrática.
O artigo 4º do CPC, ao dispor que as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa, constitui política pública processual que nas questões do direito de família, favorece a pacificação das famílias.
O artigo 3º, § 2º e § 3º do CPC dispõe que o Estado deve promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, sendo a conciliação e a mediação métodos que devem ser estimulados. Designadamente, na dissuasão de litígios judiciais pendentes de família, como refere o artigo 694, CPC.
Antes, a Resolução nº 125, do CNJ, foi base normativa para uma política judiciária de tratamento adequado dos conflitos de interesses, com técnicas de autocomposição.
Essencialmente: em litígios judiciais de famílias, não apenas resolvemos os processos, resolvemos as pessoas.
Como expressou Denise Damo Comel, “afigura-se inarredável a conclusão de que o processo civil deve ser curvar à singularidade do Direito de Família, permitindo soluções ou caminhos diferenciados daqueles prescritos ao procedimento comum e que se reputem mais adequados para as ações do foro familista”.
A natureza, a relevância e a especialidade das questões tuteladas de família, assim exigem.
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