‘Nunca mais’ sem Poder Judiciário na Argentina

A atual desordem social e institucional está espalhando anomia e depressão, mas a história mostra que a tormenta sempre passa. Seria repetitivo e deprimente enumerar aqui os direitos que estão sendo violados hoje, e que não são exigidos com base em nenhum “catecismo” marxista ou socialista, mas estão consagrados em nosso direito positivo e atual. O problema é que não temos ninguém para reivindicar sua eficácia e, nesse vácuo, os direitos são apenas um “dever ser” no papel.

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Em todo o mundo, a efetividade dos direitos é possível de ser reivindicada ao Judiciário, mas aqui não podemos fazê-lo, porque, embora exista uma “magistratura”, não temos um Poder Judiciário. Essa afirmação é perfeitamente verificável à luz de todo o direito comparado: nossa “magistratura” não é um Judiciário, porque não cumpre as funções de tais instituições.

Os tribunais constitucionais europeus, a Suprema Corte dos EUA e os tribunais da região garantem a supremacia das Constituições. Há dois sistemas para isso: o sistema “concentrado” da Europa continental (a inconstitucionalidade é declarada somente por seus tribunais constitucionais e a norma perde a validade); e o sistema “difuso” americano (qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade, mas a Suprema Corte tem a última palavra); quando a Suprema Corte decide, todos os juízes dos Estados Unidos devem “acatar a decisão” (stare decisis).

Diz-se que o nosso sistema argentino é “difuso”, mas isso não é verdade, porque quando uma alegação de inconstitucionalidade — depois de anos — chega à Suprema Corte, a decisão desta não tem nenhum efeito além de não aplicar a lei ao caso específico em que foi levantada: ela gera efeito “stare decisis”, mas não vincula os juízes e, portanto, a lei contrária à Constituição continua a vigorar de acordo com o que cada juiz do país vier a fazer.

Em conclusão, nosso Judiciário não garante a supremacia constitucional

Em segundo lugar, os Judiciários de nossa América e Europa cumprem a chamada função “nomofilática”, ou seja, unificam os critérios de interpretação, eliminando dúvidas doutrinárias e jurisprudenciais e tornando previsíveis as decisões judiciais. Ao contrário dos Estados Unidos, na Argentina temos códigos que se aplicam a todo o país, mas que podem ter até 24 interpretações diferentes (uma por província e a federal), sem que ninguém as unifique. Assim, um contrato pode ser válido de um lado de uma ponte e nulo do outro, uma pessoa pode ser um criminoso antes de um posto de controle policial e um herói depois, e um juiz “engenhoso” pode inventar o que quiser. Isso não acontece em nenhum país com códigos únicos: a Europa tem tribunais de cassação e na América Latina temos as Cortes, que fazem a função.

Por não cumprir nenhuma dessas duas funções, próprias de qualquer Poder Judiciário, nunca temos certeza do que nossa “magistratura” decidirá, nem temos certeza de que não estaremos sujeitos a uma lei inconstitucional.

É de se perguntar o que a Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina faz, já que não desempenha nenhuma dessas duas funções. É curioso, porque embora não faça cassação nacional, tem uma carga de trabalho semelhante à que essa função exigiria. Isso se deve ao fato de que, anos atrás, a Corte Suprema se deu o poder de anular qualquer sentença “arbitrária” e, como ninguém sabe quando uma sentença é “arbitrária”, os advogados pagam a taxa e se aglomeram na Suprema Corte para apresentar nulidades, mesmo que 95% delas sejam rejeitadas por meio do chamado “certiorari” (“não tenho interesse em resolver”).

Embora não se trate de cassação, pois não unifica a jurisprudência nem seu critério é vinculante, a Corte está sobrecarregada com uma carga de trabalho análoga à de uma cassação, assinando cerca de 19 mil decisões por ano, uma a cada 20 minutos, sem dormir ou tirar férias. Vale a pena observar que a Corte de Cassação da França tem 120 juízes, a Suprema Corte da Espanha tem 74, a Corte di Cassazione da Itália tem 65, todos divididos em câmaras por assunto. Aqui, há quatro juízes que lidam com o mesmo número de casos e ouvem todas as questões legais: o único caso no mundo, a propósito.

Para sair da anomia e superar a depressão, é bom discutir o que deve ser feito após o dilúvio. Para tornar nossos direitos efetivos, devemos fazer um “Nunca mais sem o Judiciário”. Nesse sentido, acredito firmemente que é possível transformar nossa “magistratura” em um Judiciário, sem a necessidade de reforma constitucional.

Em princípio, nada impede que se aumente o número de juízes da Suprema Corte, já que a Constituição não prevê isso e, para assumir e cumprir seriamente as funções de qualquer Poder Judiciário, é necessário um número de magistrados que realmente conheçam os casos e a matéria.

O stare decisis também pode ser estabelecido por lei ou por decisão da própria Corte. Se for reconhecido que nosso modelo é inspirado no modelo americano, não se explica por que a doutrina da Corte não é vinculante para todos os juízes. Não é racional entender que a Corte renuncie à sua própria eficácia ao permitir a continuidade da eficácia de qualquer lei que ela própria declare inconstitucional.

Tampouco há óbice constitucional para que um ato do Congresso Nacional estabeleça que, quando um juiz declarar a inconstitucionalidade de uma lei, o caso deve ir diretamente para a Corte, sem o atual trânsito por todas as instâncias anteriores. Isso seria um “per saltum” que não alteraria o controle difuso.

Por fim, vale a pena perguntar se seria possível estabelecer a cassação nacional por meio de um ato do Congresso. Embora muitos se esqueçam, em um sistema republicano, a racionalidade é uma condição para todos os atos de governo. Nada é mais contrário à racionalidade do que a imprevisibilidade devido ao fato de que cada tribunal pode inventar o que quiser, em qualquer caso e em detrimento de qualquer pessoa. A previsibilidade não esgota a segurança jurídica, mas é um pressuposto indispensável dela. Acredito que a necessidade da função de cassação nacional deriva diretamente do Artigo 1º  da Constituição argentina, de modo que, sem muito esforço, a atual jurisdição por arbitrariedade poderia ser convertida em cassação.

Ninguém deve se considerar dono da verdade e, portanto, posso estar errado em muitos aspectos, exceto em um: se não discutirmos a necessidade e a forma de construir um Poder Judiciário, nossos direitos nunca serão efetivados e nossa Constituição será reduzida a um mero pedaço de papel impresso.

*tradução: Carolina Cyrillo. A versão original foi publicada em 15 de outubro de 2024 no jornal argentino Página 12