Tema 1.118 do STF: das implicações práticas e jurídicas da exigência de capital social integralizado

No último dia 13 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) nº 1.298.647, fixou a tese do Tema nº 1.118 com repercussão geral, pacificando que a administração pública não possui responsabilidade subsidiária, de forma sumária, pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços.

Em decorrência da tese firmada, caberá ao trabalhador o ônus de provar a falha na fiscalização dos contratos de terceirização, especialmente no que diz respeito ao cumprimento das obrigações trabalhistas, para fins de responsabilização subsidiária da administração pública.

Para mais, como medida para mitigar a responsabilização, o Supremo atribuiu à administração pública o dever de exigir da empresa contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados e adotar medidas para assegurar que a contratada cumpra suas obrigações trabalhistas.

No que tange ao capital social integralizado compatível com o número de empregados, o artigo 4º-B, inciso III, da Lei nº 6.019/1974 estabelece os seguintes parâmetros:

Aplicando esses preceitos na prática, considero que tais exigências devem ser tratadas como obrigações contratuais a serem comprovadas durante a execução do contrato. Isso se deve ao fato de que a situação jurídica da empresa terceirizada, conforme considerado na tese firmada, é a de contratada. Ou seja, status decorrente da efetiva assinatura do contrato.

Em uma interpretação contrária, caso seja exigido, como critério de habilitação, que o capital social integralizado já contemple o quantitativo de mão de obra necessário para a licitação pretendida, essa exigência pode representar uma medida restritiva do certame.

É possível que surjam situações em que as empresas apresentem capital social integralizado compatível com o seu quadro de funcionários. Contudo, considerando o quantitativo de mão de obra a ser alocado no novo contrato, essas empresas precisarão contratar novos colaboradores, o que poderá resultar em uma mudança na faixa de classificação, exigindo, assim, a integralização da diferença do capital social para adequá-lo ao novo enquadramento.

Assim, além das limitações de prazos e das regularizações necessárias, a empresa interessada eventualmente terá que arcar com custos prévios à sua participação no certame.

Spacca

Em um cenário mais drástico, a empresa interessada precisaria integralizar o montante de R$ 150 mil, referente à alteração para a última faixa.

Súmula do TCU e legislação

O TCU, órgão competente por fiscalizar as contratações dos órgãos sujeitos à sua jurisdição, possui entendimento consolidado, conforme Súmula TCU nº 272, que veda a inclusão de quaisquer exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica em que os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato, para sua participação no respectivo certame.

Soma-se a estas considerações o fato de que o entendimento do STF, por ocasião do julgamento Tema nº 1.118 de repercussão geral, não possui condão para que a exigência do capital social integralizado compatível com o número de funcionários figure como critério de habilitação, pois afrontaria os princípios da separação de poderes e da legalidade.

O artigo 69 da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) trata dos critérios de habilitação econômico-financeira, hipótese de habilitação em que a situação abordada neste artigo se enquadraria, caso fosse aplicável. O referido comando legal estabelece, de forma expressa, que tais critérios devem ser objetivos, baseados em coeficientes e índices econômicos previstos em edital, e comprovados por meio de balanço social e de certidão negativa de feitos sobre falência.

Estes critérios têm por finalidade estabelecer que as empresas interessadas demonstrem boa saúde financeira e capacidade para cumprir com as obrigações decorrentes do contrato pretendido.

Apesar da Lei n° 13.303/2016 (Lei das Estatais) não prever objetivamente os critérios de habilitação econômico-financeira, conforme feito pela Lei n° 14.133/2021, as diretrizes gerais, inclusive do TCU, servem de baliza para atuação das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias.

Conclusão

À luz dessas considerações, é mais adequado que a exigência de comprovação do capital social integralizado, compatível com o número de funcionários, incluindo aqueles alocados no novo contrato, seja estabelecida como uma obrigação contratual, a ser verificada durante a execução do contrato.

Como medida preventiva na gestão de riscos, recomenda-se que tal exigência seja expressamente prevista no edital, a fim de garantir que os interessados tenham pleno conhecimento das condições estabelecidas.

Por fim, a inclusão dessa exigência como critério de habilitação no processo licitatório viola o princípio da legalidade e a jurisprudência consolidada do TCU, além de restringir o caráter competitivo do certame.