Embora se trate de novo diploma, sedimentou-se nos tribunais a interpretação no sentido de que o disposto no artigo 23-B da Lei nº 14.230/21 [1] não se aplicaria em favor do réu, mas apenas aos autores de ações de improbidade administrativa.
O artigo 23-B foi inserido na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) pela redação dada pela Lei nº 14.230/21 (nova LIA), veiculando norma segundo a qual, nas ações regidas por tal diploma, não haveria adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas, que deveriam ser pagas ao final, pelo vencido, em caso de procedência dos pedidos (§1º do artigo 23-B [2]).
A tese central de tal entendimento é a de que as ações de improbidade administrativa estariam inseridas no microssistema das tutelas coletivas, tais como as ações civis públicas (Lei nº 7.347/85) e ação popular (Lei nº 4.717/65) e que a motivação seria a facilitação da proteção à probidade e integridade do patrimônio público e social.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), as decisões têm sido unânimes, tanto na 1ª quanto na 2ª Turmas, ambas que julgam matérias relacionadas ao direito público.
O primeiro caso julgando a questão foi o AgInt no AREsp 2.567.294/PR, julgado virtualmente em 19 de agosto de 2024 com publicação do acórdão em 21 de agosto de 2024.
No voto condutor do acórdão, de relatoria do ministro Francisco Falcão, assentou-se que a jurisprudência do STJ já teria se manifestado no sentido de que apenas o autor da ação possuiria o direito ao benefício previsto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85, não sendo possível estender tal benefício ao réu da demanda. Com isso, utilizando-se a ferramenta hermenêutica da analogia, o mesmo entendimento deveria ser dado ao artigo 23-B da Lei nº 14.230/21, beneficiando apenas o autor.
Curioso é que o acórdão tenha invocado como caso paradigma o AgInt no AREsp nº 2.272.535/PB — DJe de 1/6/2023, mas tal julgado deixou de aplicar o artigo 23-B porque a intimação da decisão impugnada se deu na vigência da lei anterior, que não tinha norma correspondente aquela veiculada no referido dispositivo. É dizer, o caso invocado como paradigma, não julgou a questão. Ao contrário, deixou-se de aplicar o benefício disposto no artigo 23-B da nova LIA em razão da regra do tempus regit actum.
Decisão do STJ
O que se conclui é que, na ocasião, não havia decisão no STJ sobre a matéria e, no caso julgado, aplicou-se, por analogia, a mesma interpretação já dada pela Corte ao artigo 18 da Lei nº 7.347/85, que possui outros legitimados não beneficiários de isenção legal quanto a custas, despesas e taxas judiciárias.
Posteriormente, segundo sustentam votos das 1ª e 2ª Turma do STJ, a questão teria sido decidida no âmbito da 1ª Seção, já que invocam o AgInt nos EDcl no AgInt nos EAREsp n. 1.996.724/SP de relatoria do Min. Afrânio Vilela, julgado em 01/10/2024, com publicação no DJe em 10/10/2024.
Ocorre que em referido julgamento, embora tenha constado no item 2 da ementa que “a jurisprudência refuta a incidência do art. 23-B da nova Lei de Improbidade, que remete o pagamento de custas e despesas para o final do processo, em favor do réu”, não há, no voto condutor do acórdão, nenhuma linha a respeito das razões de decidir relacionado a este fundamento, que se limitou a invocar o caso do AgInt no AREsp 2.567.294/PR, acima referenciado.
Isto é, na ocasião, havia um único julgado no STJ a respeito da interpretação dada ao artigo 23-B da nova LIA que se limitou a aplicar, por analogia, interpretação dada à outro diploma normativo.
Após este julgamento da 1ª Seção, as turmas de direito público do STJ passaram a adotá-lo como paradigma, como se observa dos julgados nos AgInt no AREsp 2596292 / SP e AgInt no AREsp 2617321 / SP.
Nesses casos, constou da ementa que seria firme e consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o artigo 23-B da LIA (incluído pela Lei nº 14.230/2021), que remete o pagamento de custas e despesas para o final do processo, não se aplicaria em favor do réu.
Porém, pela leitura dos acórdãos referenciados, não se verificou que o exame da questão levou em consideração a sistemática processual própria das ações de improbidade. Ao contrário, criou-se, sem qualquer fundamentação adequada e por ferramenta hermenêutica da analogia, restrição à direito previsto expressamente em lei.
Erros em decisões dos Tribunais de Justiça
Os tribunais ordinários (estaduais e federais) tem adotado a mesma interpretação e cometendo o mesmo equívoco hermenêutico, como se observa de decisões dos Tribunais de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG — Agravo Interno Cv 1.0000.23.222138-2/003) e de São Paulo (TJ-SP — 1000376-93.2017.8.26.0059 e 1005512-28.2016.8.26.0408).
O que se denota então é que os tribunais tem utilizado a analogia como ferramenta hermenêutica para afastar a aplicação do disposto no artigo 23-B da Lei nº 14.230/21 em favor de quem integra o polo passivo das ações de improbidade.
Vê-se então que, pelo critério analógico, criou-se uma restrição não prevista na legislação.
Além disso, a motivação dessa restrição seria a facilitação da proteção à probidade e integridade do patrimônio público e social.
Mas a esse respeito, questiona-se retoricamente: Em que medida a dispensa de adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas para o réu prejudica a proteção à probidade e integridade do patrimônio público e social?
É certo que o sentido disposto no artigo 23-B da Lei nº 14.230/21 atende a facilitação da proteção à probidade e integridade do patrimônio público e social.
Mas a restrição da aplicação da norma para os réus não afeta tal proteção em nenhuma medida. É dizer, não afeta a tutela do patrimônio público. Não afeta o direito de ação dos legitimados ativos.
Os autores não tem limitação sequer ao exercício dos ônus e faculdades processuais pelo simples fato de o recolhimento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas, se dar ao final da ação, no caso de julgamento de procedência.
Afinal, neste caso, o vencido deve arcar com os ônus da sucumbência (incluídas as despesas e custas processuais).
Logo, a dispensa de prévio recolhimento não afeta nenhum direito do autor dessas ações, mormente a tutela do patrimônio público.
Legitimidade de pessoas lesadas e MP
Sabe-se que a redação original da Lei nº 8.429/92 estabelecia uma legitimidade ativa concorrente das pessoas jurídicas interessadas (pessoas lesadas) em conjunto com o Ministério Público para a propositura de ação de improbidade.
Com o advento da Lei nº 14.230/21, o artigo 17 passou a prever, expressamente, que a legitimidade ativa seria exclusiva do Ministério Público.
Porém, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIS) 7042 e 7043, propostas pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape) e pela Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais (Anafe), decidiu que entes públicos que tenham sofrido prejuízos em razão de atos de improbidade também estão autorizados a propor ação e celebrar acordos de não persecução civil em relação a esses atos.
Foi reconhecida inválida a interpretação segundo a qual a Lei 14.230/2021 conferia ao Ministério Público legitimidade exclusiva para a propositura das ações por improbidade.
Retomou-se então a interpretação já conferida à redação original da Lei de Improbidade Administrativa.
Se infere então que podem propor ações de improbidade administrativa, tanto as pessoas jurídicas lesadas (entes públicos) como o Ministério Público.
Tais pessoas já possuem isenção legal do pagamento de custas, despesas e taxas judiciárias, dentre outras.
Logo, não haveria qualquer sentido da norma disposta no artigo 23-B da Lei nº 14.230/21 trazer previsão exclusivamente para essas pessoas.
Se até fosse reconhecida a legitimação ativa para outras pessoas proporem ações de improbidade administrativa, como ocorre nas demais ações vinculadas ao microssistema da tutela coletiva e que não são beneficiárias de isenções legais, a interpretação dada pela decisão agravada, certamente, encontraria guarida hermenêutica.
Porém, a interpretação dada pelos tribunais impõe, necessariamente, a criação de restrição não prevista na legislação.
É dizer, todos os legitimados ativos já são contemplados com norma benéfica relativa às custas, despesas e taxas judiciárias que visam, certamente, facilitar a proteção à probidade e integridade do patrimônio público e social.
Se a interpretação dada fosse minimamente defensável, isto é, de ser conferir tal benefício apenas aos autores, não haveria sequer locus normativo para a previsão contida no artigo 23-B da Lei nº 14.230/21, uma vez que o benefício legal já encontra amparo no ordenamento jurídico (artigo 91 do Código de Processo Civil de 2015 [3]).
O artigo 91 do CPC/15 concede, em verdade, isenção legal. Por outro lado, o artigo 23-B da Lei nº 14.230/21 não concedeu isenção legal.
Ao contrário, conforme dispõe o §1º do mesmo dispositivo [4], o pagamento das custas e as demais despesas processuais serão pagas ao final, no caso de procedência da ação. Isto é, caso o réu seja sucumbente.
Pedido improcedente
Acaso os pedidos sejam julgados improcedentes, deixar-se-á de reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa.
E por tal motivo, em caso de pedido improcedente, não parece razoável que o réu tenha que sustentar o dano injusto de processo contra ele movido, em razão da própria proteção prevista no artigo 27 da Lei nº 13.655/18 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), [5] que veicula norma no sentido de que deve haver uma compensação endoprocessual pelos prejuízos anormais ou injustos resultantes da instauração do processo judicial.
Nas demais ações cíveis, o vencido deve pagar ao vencedor as despesas que antecipou (artigo 82, §2º, CPC/15), o vencido deve arcar com os honorários de sucumbência (artigo 85, CPC/15) e o réu excluído deve ser reembolsado das despesas e honorários (parágrafo único do artigo 338, CPC/15), dentre outras hipóteses relacionadas às obrigações da sucumbência.
Mesmo que o vencido seja beneficiário da assistência judiciária gratuita, tais obrigações decorrentes da sucumbência não são isentas, mas ficam com sua exigibilidade suspensa (artigo 98, §3º, CPC/15).
No caso das ações de improbidade, argui-se: quem reembolsará o réu no caso de os pedidos serem julgados improcedentes? Para os legitimados ativos há isenção legal e não suspensão de exigibilidade.
Desigualdade escancarada
Nota-se então uma interpretação exclusivamente restritiva de direitos. Além de uma interpretação absolutamente desigual.
Na tentativa de aplicar a igualdade substancial, escancara ainda mais uma desigualdade.
Não há no texto do dispositivo (artigo 23-B) qualquer referência a “não se aplicando em favor do réu”, “exceto para o réu”,
Logo, o que se fez foi conferir interpretação analógica mesmo.
Ocorre que a interpretação por analogia, embora admitida em direito, não é possível de ser utilizada como ferramenta para restringir direitos.
É o que se denomina de proscrição à analogia in malam partem.
Tal preceito não é reservado apenas ao direito penal, com vistas a preservar a regra da reserva legal.
E ainda que o fosse, é firme o entendimento de que as ações de improbidade administrativa estão inseridas no âmbito do direito administrativo sancionador que, embora de natureza cível, tem aspectos e característica muito próximas ao processo e ao direito penal.
É, portanto, vedado conferir interpretação analógica restritiva.
Jurisprudência que deve evoluir
Quanto à analógica aplicabilidade do artigo 18, da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) [6], e do artigo 10, da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular) [7], não se encontra nas normas veiculadas qualquer restrição à aplicação do benefício apenas em favor das pessoas integrantes do polo ativo das ações (autoras).
Até porque, o artigo 10 da Lei nº 4.717/65 utiliza a dicção “partes” no plural e a redação do artigo 18, da Lei nº 7.347/85, embora similar ao artigo 23-B da Lei nº 14.230/21, não contém a restrição reconhecida na interpretação que fora dada pelos tribunais.
É de se reconhecer a necessidade de que essa jurisprudência, que é de cunho eminentemente defensiva, deva evoluir.
E a evolução passa, necessariamente, pelo enfrentamento destes argumentos que infirmam a conclusão adotada pela Corte Superior.
Não há como negar que a interpretação dada, que não é admitida em direito, já que não se mostra possível adotar a ferramenta hermenêutica da analogia para restringir direitos, revela-se como aquilo que se denomina de jurisprudência defensiva.
Tal entendimento, sob a alegação de proteção à probidade e facilitação da defesa do patrimônio público, acaba por reconhecer uma espécie de presunção de culpa daquele que responde uma ação de improbidade administrativa. No sentido de que, contra ele, “tudo vale”. Inclusive a restrição de benefício reconhecido em lei.
Isso, na medida em que se entende que a proteção dos interesses defendidos pelos legitimados ativos (tutela coletiva) possibilita a restrição de direito do indivíduo, mesmo que tal direito seja reconhecido expressamente na lei (norma do artigo 23-B da Lei nº 14.230/21).
O que se presume então é a culpa de todo réu em ação de improbidade.
Presunção de inocência
Ocorre que, no direito administrativo sancionador também deve vigorar a presunção de inocência, tal como no direito penal e processual penal.
De igual modo, deve ser reconhecido que o processo é uma garantia do indivíduo contra o arbítrio estatal.
Os réus em ações de improbidade administrativa estão em posição de desequilíbrio processual, tal como no processo penal. A presença de agentes públicos e políticos no polo passivo dessas ações, não pode levar o interprete ao preconceito, pessoalizando a aplicação da norma.
Daí porque a norma veiculada no artigo 23-B da Lei nº 14.230/21 é também ao réu benéfica, em razão da sua posição desigual em relação aos legitimados ativos (Estado x indivíduo).
O mesmo direito à facilitação ao acesso à Justiça para os legitimados ativos — mesmo os que não gozam das demais isenções legais — deve atingir os legitimados passivos. Não se admite tratamento não isonômico. A Constituição veda tal tratamento dispensado pela interpretação dada pelos tribunais à questão.
[1] Art. 23-B. Nas ações e nos acordos regidos por esta Lei, não haverá adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas.
[2] Art. 23-B […]
§ 1º No caso de procedência da ação, as custas e as demais despesas processuais serão pagas ao final.
[3] Art. 91. As despesas dos atos processuais praticados a requerimento da Fazenda Pública, do Ministério Público ou da Defensoria Pública serão pagas ao final pelo vencido.
[4] Art. 23-B […]
§ 1º No caso de procedência da ação, as custas e as demais despesas processuais serão pagas ao final.
[5] Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.
[6] Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.
[7] Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final.
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