Do princípio da continuidade delitiva nas ações de improbidade administrativa

Não é novidade que a Lei n° 8.429/92, popularmente conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, sofreu substancial alteração em 2021, em virtude da publicação da Lei Federal n° 14.230. Adicionalmente, que o Supremo Tribunal Federal apreciou, no julgamento do Tema n° 1.199, se as novidades inseridas na LIA quanto ao dolo e prescrição deveriam ou não retroagir para beneficiar os réus.

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Embora tenha se passado mais de três anos desde a implementação das modificações legais, e considerando o expressivo número de decisões proferidas pelos tribunais estaduais, federais e superiores sobre diversos aspectos substanciais e processuais introduzidos pela legislação, certos pontos ainda permanecem em processo de consolidação jurisprudencial. Tais questões, embora amplamente debatidas nas esferas judiciais, carecem de um maior grau de uniformização e clareza, o que evidencia a necessidade de uma maior reflexão doutrinária e uma evolução contínua da jurisprudência para garantir a segurança jurídica e a efetividade das normas alteradas.

Dentre as questões que ainda demandam maior pacificação jurisprudencial, destaca-se a controvérsia recente instaurada relativo à (in)aplicabilidade do princípio da continuidade delitiva nas ações de improbidade administrativa, particularmente nas que buscam a responsabilização do réu por violação de, que vinham sendo tipificadas pelo artigo 11, caput e/ou pelos incisos I e II da Lei de Improbidade.

Isso porque, dentre as diversas alterações promovidas na LIA, o artigo 11 deixou de ter aplicabilidade autônoma, passando a integrar um rol taxativo de hipóteses configuradoras de improbidade administrativa. Nesse contexto, os incisos I e II desse dispositivo foram revogados, levando à decadência do entendimento anterior sobre a responsabilização por ato ímprobo, o que culminou na improcedência de diversas ações de improbidade, inclusive, com decisões emanadas pelo próprio STF em sede de reclamações, em virtude da inobservância do Tema n° 1.199 pelo Superior Tribunal de Justiça.

Vide precedentes:  RE 1.453.452 AgR, relator(a): Cristiano Zanin, 1ª Turma, julgado em 06-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 14-02-2024  PUBLIC 15-02-2024; ARE 1.346.594 AgR-segundo, relator(a): Gilmar Mendes, T2, julgado em 24-10-2023; RE 1.452.533 AgR, rel. min. Cristiano Zanin, 1ª Turma, DJe 21.11.2023; ARE 1.457.770 AgR, relator(a): Cármen Lúcia, 1ª Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 22-01-2024  PUBLIC 23-01-2024; STF – ARE: 803.568 SP, relator: Luiz Fux, data de julgamento: 22/08/2023, Tribunal Pleno, data de publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023; STF – ARE: 1.453.857 RJ, relator: min. Cármen Lúcia, Data de Julgamento: 21/02/2024, 1ª Turma, data de publicação: DJe-s/n DIVULG 05-03-2024 PUBLIC 06-03-2024.

Entretanto, o que anteriormente parecia já consolidado, especialmente nas ações que envolvem a responsabilização do agente com base no artigo 11, caput e/ou pelos incisos I e II, os quais, vinham sendo julgadas improcedentes, passou a ser reinterpretado pelo Ministério Público. Este, em diversas situações, tem defendido que, dependendo da conduta do agente — como, por exemplo, em ações que questionam a contratação de agências de publicidade, nepotismo —, a infração continuaria tipificada, mas em um inciso distinto, o que implicaria na aplicação do princípio da “continuidade típico-normativa”. Em razão disso, uma vez configurado o “dolo” na conduta do agente, o Ministério Público sustenta que a condenação deve ser mantida e/ou a ação deve prosseguir, devendo ser afastada a aplicação do Tema nº 1.199.

Nesse contexto, recentemente, o STJ proferiu uma curiosa decisão nos autos do AGREsp nº 1467616 – SP (2019/0072317-5), sob a relatoria do ministro Paulo Sérgio Domingues, na qual se pronunciou favoravelmente à aplicação do referido princípio nas ações de improbidade administrativa. Na ocasião, o tribunal fundamentou sua decisão nos seguintes termos:

“A continuidade típico-normativa evidencia nada mais do que a inexistência de uma abolição de tipicidade e a presença de uma reorganização dos tipos prévia e expressamente previstos na lei, que passam a tratar das mesmas condutas em artigos diversos ou no mesmo artigo, mas sob nova roupagem.

[…]

Reafirmo que a alteração levada a efeito pela Lei 14.230/2021 no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, passando a exigir que no reconhecimento da improbidade por violação aos princípios administrativos haja a tipificação de uma das condutas previstas nos seus incisos, em nada altera a conclusão condenatória na presente demanda.

Assim o é porque a Lei 14.230/2021 incluiu no inciso XII do art. 11 da Lei 8.429/1992 figura típica que se amolda perfeitamente à hipótese dos autos, evidenciando verdadeira continuidade típico-normativa.

[…]

Tal conduta está agora explicitamente prevista como ímproba no inciso XII do art. 11 da LIA, segundo o qual haverá improbidade administrativa quando houver a prática, ‘no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.”

A dúvida que se coloca, portanto, é se tal princípio pode ser transposto para a seara da improbidade administrativa, especialmente após as modificações trazidas pela Lei nº 14.230/21

Sobretudo, cumpre destacar que o princípio da continuidade delitiva, conforme previsto no Código Penal Brasileiro, estabelece a possibilidade de se considerar a prática reiterada de infrações da mesma natureza como um único crime, quando houver conexão entre os delitos cometidos. Nesse contexto, a consequência é a aplicação da pena correspondente a um único crime ou àquela que for mais grave, com um aumento de pena que varia de 1/6 a 2/3, conforme o disposto no artigo 71 do referido código. Este princípio visa assegurar a proporcionalidade e a adequação da sanção penal, considerando a continuidade da conduta criminosa e a gravidade do comportamento do agente.

Diante desse conceito, a aplicação do princípio da continuidade delitiva no âmbito do direito administrativo sancionador gera discussões doutrinárias e jurisprudenciais, e na perspectiva desse autor, deve ser afastada de plano a sua incidência na seara da improbidade administrativa, por estarmos diante de uma seara que possui lógica e finalidade totalmente distinta da esfera penal. Ademais, as infrações administrativas, por sua vez, são regidas por um conjunto de normas e princípios próprios, voltados para a proteção da administração pública e para a preservação da moralidade e da probidade no exercício do poder público, ou seja, não se coadunam com o conceito de crime, em que pese ambos os instrumentos sejam manejados em favor da sociedade.

Nesse sentido, quando do julgamento do Tema n° 1.199, o ministro relator, Alexandre de Moraes, enfatizou que o Direito Penal e o direito administrativo sancionador embora ambos mecanismos punitivos do Estado, possuem lógica operativa distinta. No mesmo sentido, a ministra, agora aposentada, Rosa Weber, por sua vez, destacou a inviabilidade de uma justaposição automática entre o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal, considerando as especificidades.

Spacca

Esse entendimento é corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento do REsp 2.087.667, declarou que o Direito Administrativo Sancionador não se subordina ao Direito Penal, refletindo a autonomia do regime jurídico-administrativo em relação à esfera criminal. Dessa forma, a aplicação de um princípio penal, como o da continuidade delitiva, à improbidade administrativa parece carecer de justificativa sólida, dado o caráter essencialmente civil das ações de improbidade.

O Supremo também tem reforçado, em diversas ocasiões, a natureza civil das ações de improbidade administrativa, independentemente das modificações legais e das alegações de que certos atos poderiam ser enquadrados como infrações penais. Um exemplo disso pode ser observado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.729 [1], e, mais recentemente, no julgamento da Pet 3.240 AgR [2], em que a corte afirmou que o foro privilegiado, previsto para infrações penais, não se estende às ações de improbidade, reafirmando sua natureza civil:

“Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político administrativa por crimes de responsabilidade…. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil” (PET 3.240 AgR/DF, rel. min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 10/5/2018).

Além disso, no julgamento do Tema nº 576 da Repercussão Geral, o STF consolidou a autonomia das instâncias, deixando claro que, mesmo quando a conduta do agente público configura infração penal, a responsabilidade por ato de improbidade administrativa deve ser apurada em instância diversa, reforçando a independência entre as esferas penal e civil, a saber:

“a Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores”

Vale consignar, que o STF, em decisão recente [3], de relatoria do i. ministro André Mendonça, ao analisar se permaneceria a possibilidade de condenação de agente público em ação de improbidade administrativa a partir do enquadramento da respectiva conduta como violadora de princípios da administração pública, entendeu por negar provimento ao recurso do Ministério Público Estadual, mantendo a improcedência da demanda.

Conclusão

Diante dos entendimentos apresentados, conclui-se que a aplicação do princípio da continuidade delitiva, originário do Direito Penal, às ações de improbidade administrativa se revela incompatível com a natureza essencialmente civil dessas ações, conforme disposto pela Constituição e reforçado pela jurisprudência dos tribunais superiores.

A tentativa de transposição automática de princípios penais para o campo do Direito Administrativo não encontra respaldo na interpretação atual do STF, que busca preservar a autonomia e a especificidade do regime jurídico-administrativo, afastando, portanto, a aplicação de institutos típicos do Direito Penal, como a continuidade delitiva, nas ações de improbidade. Contudo, considerando as recentes decisões divergentes sobre o tema, é provável que o assunto seja objeto de maior reflexão e uniformização pelos tribunais superiores, possivelmente em sede de repercussão geral, a fim de se estabelecer uma posição definitiva e clara sobre a matéria.

[1] “EMENTA: (…) IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro  grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária”. (…) (ADI 2797, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12- 2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250, grifei).

[2] Pet 3240 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 21-08-2018 PUBLIC 22-08-2018, grifei

[3] AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.511.230 SÃO PAULO