Há muito que se consolidou a possibilidade de empresas — e aqui, por questões didáticas, peço vênia para me valer do termo “empresa” conforme o perfil subjetivo da teoria poliédrica de Alberto Asquini — em recuperação judicial participarem de licitações públicas. Essa consolidação ocorreu especialmente após o Superior Tribunal de Justiça, no Agravo em Recurso Especial nº 309.867/ES, julgado em 26/06/2018, sob a égide da Lei Federal nº 8.666/1993, ter entendido que negar a habilitação de empresas pelo simples fato de estarem nessa condição fere os princípios da legalidade e da preservação da empresa. Em dezembro de 2022, esse posicionamento foi reafirmado no REsp 1.826.299/CE.
No entanto, não raras as vezes, a título de comprovação de capacidade econômico-financeira de empresas em recuperação judicial, alguns entes licitantes têm exigido, como condição de habilitação, a apresentação de documento que comprove a homologação judicial do respectivo plano de recuperação.
A exigência de comprovação de capacidade econômico-financeira nos processos licitatórios é condição fundamental para assegurar que os participantes demonstrem viabilidade mínima de cumprir integralmente as futuras obrigações que serão pactuadas no contrato administrativo. Cuida-se, pois, de medida de proteção ao interesse público, garantidora de uma efetiva execução contratual, tencionada a mitigar riscos como a paralisação de obras, a interrupção de serviços essenciais ou a entrega de bens em desconformidade com o pactuado.
Portanto, à primeira vista, aparenta prudente que empresas que ingressaram com pedido de recuperação judicial apresentem a homologação de seu respectivo plano – especialmente se considerarmos que tal documento figura como um verdadeiro atestado de viabilidade de superação da crise. Contudo, tal exigência acaba por extrapolar as balizas normativas de regência, especialmente considerando o aparato normativo estabelecido pelas leis nº 14.133/2021 e nº 11.101/2005.
Antes, porém, de adentrar à configuração normativa atual, reforça-se o entendimento do STJ no AREsp 309.867/ES, que afastou a inabilitação automática de empresas em recuperação judicial baseada unicamente na ausência de uma “certidão negativa”, reconhecendo que o instituto da recuperação judicial visa à preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, o que, em última análise, atende ao interesse da coletividade.
Com base no entendimento firmado naquela oportunidade, a exigência de certidão negativa de recuperação judicial deveria ser “relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame”. Contudo, ressaltou-se que essa dispensa “não exime a empresa em recuperação judicial de comprovar a sua capacidade econômica para poder participar da licitação”. É necessário aferir se a empresa possui “aptidão econômica e financeira” para suportar os custos da execução do contrato.
Ao analisar os fundamentos do REsp nº 309.867/ES, constata-se que haveria a necessidade de comprovação da aptidão econômico-financeira por “outros meios”, o que sugere flexibilidade nos instrumentos de prova. Adicionalmente, o acórdão cita favoravelmente parecer da Advocacia Geral da União que entende que, diante de certidão positiva de recuperação, “cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar a fim de avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira da empresa licitante”.
Muito embora o julgado em comento tenha sido proferido sob a égide da Lei Federal nº 8.666/93, a essência de sua fundamentação pode perfeitamente ser replicada para os casos aquilatados na vigência da Lei Federal nº 14.133/2021, porque nela inexiste autorização legislativa expressa para restringir peremptoriamente a participação de empresas em recuperação judicial.
Diferentemente do que ocorria com as empresas em concordata (antes do advento da Lei Federal nº 11.101/2005 e sob a égide da Lei nº 8.666/1993), a Lei Federal nº 14.133/2021, ao tratar da qualificação econômico-financeira, não impôs uma vedação expressa à participação de empresas em recuperação judicial.
O próprio texto do caput do artigo 69 da Lei Federal nº 14.133/2021, demonstra que o legislador restringiu a exigência de documentação às hipóteses ali estabelecidas [1]. Para Torres [2], além de restar proibida a exigência de outros requisitos não previstos pela norma, o rol é apresentado como limite restritivo máximo, e isto porque, nos moldes constitucionais (artigo 37, XXI, da CRFB/88), as exigências de qualificação econômica devem ser apenas aquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações do futuro contrato.
É dizer, à administração pública é vedado impor outros requisitos para a comprovação de capacidade econômica do pretenso participante do processo licitatório, que não aqueles taxativamente previstos no artigo 69 da Lei Federal nº 14.133/2021.
A Nova Lei de licitações e Contratos (NLLC), ao exigir especificamente a certidão negativa de feitos sobre falência, conforme o fez no inciso II do artigo 69, e omitir a circunstância da recuperação judicial como um impedimento direto, sinaliza uma mudança de paradigma, alinhada com a política legislativa de conceder uma oportunidade à empresa que se encontra em dificuldades, em consonância com os objetivos da Lei Federal nº 11.101/2005. Trata-se, portanto, de um silêncio eloquente, a despeito de vozes na doutrina a criticarem ferrenhamente [3].
Nos termos do artigo 47 e seguintes da Lei 11.101/2005, entre o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial e a homologação do respectivo plano percorre-se um longo caminho processual, que inclui, em síntese: nomeação de administrador judicial; suspensão de processos contra a empresa recuperanda por 180 dias; publicação de editais com relações de credores; prazo para eventuais impugnações da relação de credores; apresentação do plano de recuperação; prazo para objeção ao plano de recuperação apresentado; aprovação do plano de recuperação.
A par desse fato, a empresa que já se encontra em situação de crise e que tenha entre as suas principais — senão única — fontes de receita os contratos celebrados com a administração pública, uma vez impedida de participar de processos licitatórios durante todo o período de processamento de seu pedido de recuperação judicial, terá a sua situação inevitavelmente agravada, o que se mostra incompatível com o próprio instituto da recuperação judicial — que visa potencializar o princípio da preservação da empresa.
Indevida restrição à competitividade
No Estado de Direito, impõe-se, por premissa básica, que o sistema normativo seja interpretado de forma harmônica e coerente. Norberto Bobbio, em sua obra clássica intitulada Teoria do Ordenamento Jurídico, anuncia que as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si. E este contexto de normas é o que denominamos de ordenamento jurídico.
Assim, a supremacia do interesse público, neste caso consubstanciada na preocupação da administração pública em garantir um resultado de contratação mais vantajoso, que inclui a comprovação da capacidade econômico-financeira da empresa para cumprir com o objeto do contrato, deve ater-se às demais regras e princípios vigentes no sistema normativo.
Daí se inferir que exigir a homologação do plano de recuperação judicial como indicativo único da capacidade econômica de empresas que estejam nessa condição não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, seja pela literalidade do artigo 69 da NLLC, seja por não se adequar ao princípio da preservação da empresa, que busca garantir a continuidade da atividade econômica para a proteção do emprego, da produção de bens ou serviços e da função social (artigo 47, caput, da Lei Federal nº 11.101/2005).
Logicamente, não se está a defender que o ente licitante habilite empresas em recuperação judicial à esmo, sem qualquer critério avaliativo. Seria um despautério. Sustenta-se, na verdade, que a verificação da viabilidade econômico-financeira das empresas em recuperação judicial, na fase de habilitação, seja analisada caso a caso, mediante diligências complementares que permitam aferir se, para aquela contratação específica, a situação particular de insolvência da empresa oferece um risco inadmissível para a pretensa contratação, nos termos do artigo 64 da NLLC [4].
A diligência, por sua natureza, implica a análise de diversos documentos e informações, não se restringindo a um único documento — neste caso, a homologação judicial do plano de recuperação apresentado. No caso concreto, ainda que a empresa enfrente dificuldades de solvência, seu porte e sua particular situação econômica em cotejo, entre outros, com o objeto e o valor da pretensa contratação, pode revelar um cenário de absoluta segurança para que o ente licitante promova a sua habilitação, ainda que o seu pedido de recuperação judicial não tenha sido homologado judicialmente.
Assim, nos termos do caput do artigo 69 da NLLC, a administração pública poderia estabelecer coeficientes e índices econômicos específicos para as empresas que se encontrem nessa condição, de modo que não se estaria avaliando a saúde financeira geral da empresa recuperanda, mas a sua capacidade de executar integralmente o objeto daquele contrato específico, considerando as particularidades do caso.
Portanto, ao restringir a comprovação da capacidade econômica de empresas em recuperação judicial exclusivamente à apresentação da homologação do plano correspondente, o ente licitante, automaticamente, está afastando da disputa todas as empresas que, não obstante terem postulado seu pedido de recuperação, em razão da morosidade ínsita ao próprio trâmite processual, ainda não obtiveram a chancela homologatória da instância judicial competente, afigurando-se indevida restrição à competitividade, além de ferir de morte os princípios da legalidade e da preservação da empresa.
[1] “Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:
I – balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;
II – certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.
[…]”.
[2] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 15. ed., rev., atual., e ampl. São Paulo: Juspodivm, 2024.
[3] Neste sentido, Marçal Justen Filho sustenta que “A Lei 14.133/2021 optou por admitir a participação de empresas em recuperação judicial em licitações. A solução reflete opções políticas, mas que são logicamente indefensáveis. A recuperação judicial implica a presunção de insolvência. O sujeito que requer a recuperação judicial não dispõe de recursos para liquidar as suas dívidas. Logo, presume-se a ausência de condições para executar o contrato administrativo.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. 3. ed., rev., atual., e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2025).
[4] Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:
I – complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;
[…].
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