Criminalização de condutas de aproveitamento de créditos de ICMS

A criminalização de condutas relacionadas ao aproveitamento de créditos de ICMS tem se expandido nos últimos anos, sobretudo em hipóteses nas quais o contribuinte realiza compensações com créditos adquiridos de terceiros sem prévia chancela da autoridade fazendária.

Em diversos estados, a negativa de homologação — motivada por razões procedimentais — tem sido imediatamente sucedida pela instauração de inquéritos policiais por suposta compensação ou utilização indevida de créditos.

Esse movimento, contudo, nem sempre encontra respaldo na jurisprudência dos tribunais superiores, que têm afirmado a necessidade de aguardar o desfecho da discussão tributária quando o próprio crédito está sob exame.

Natureza tributária do conflito e papel da homologação

Nos casos de compensação de ICMS com créditos adquiridos de terceiros, a controvérsia central não costuma estar na existência abstrata do direito ao crédito, mas no procedimento de sua utilização: se deveria passar por prévia autorização da Secretaria da Fazenda, se haveria limites quantitativos, se o título originário está devidamente demonstrado ou se a forma de liquidação adotada pelo contribuinte se ajusta ao regulamento estadual.

Trata-se, portanto, de típica divergência de legalidade administrativa, e não, desde logo, de fraude. Esse dado ganha relevo quando se observa que tribunais estaduais, como o Tribunal de Justiça de São Paulo, têm admitido a efetiva circulação ou liquidez de créditos de ICMS, mesmo sem prévia anuência da Fazenda, diante de comportamentos omissivos ou excessivamente restritivos do fisco.

Nessas hipóteses, a não homologação não significa inexistência do crédito, mas apenas que o Estado pretende controlá-lo por via administrativa.

Suspensão da ação penal quando o crédito está em discussão

O Superior Tribunal de Justiça já assentou a possibilidade — e, em alguns casos, a necessidade — de suspensão da ação penal quando o débito tributário que serve de suporte à persecução criminal está sendo discutido na esfera cível ou tributária, e essa discussão tem potencial para modificar o próprio conteúdo econômico da obrigação.

Spacca

A justificativa é de ordem sistemática: os delitos tributários dependem da prévia definição do crédito; se este está em apuração, revisão ou impugnação judicial, não há como afirmar, com segurança, que houve supressão ou redução de tributo. A suspensão busca evitar decisões penais contraditórias com o que venha a ser fixado pela jurisdição tributária.

Note-se que o STJ tem admitido a suspensão mesmo quando a discussão extrapenal não conduz, necessariamente, à extinção integral do crédito, mas apenas à sua redução ou reconfiguração. Em outras palavras, basta que a controvérsia tributária seja idônea e influencie o fato típico para que a persecução criminal seja temporariamente obstada.

Indispensável integração entre defesa tributária e defesa penal

A crescente aproximação entre direito penal econômico e direito tributário exige modelo de defesa coordenado.

A experiência forense mostra que, muitas vezes, o inquérito policial é instruído apenas com a manifestação da Fazenda que não homologou a compensação, sem que chegue ao juízo criminal a informação de que: (1) o crédito tem origem legítima; (2) há decisões judiciais permitindo a circulação desses créditos; e (3) o próprio contribuinte já ajuizou demanda para reconhecer o direito ao aproveitamento.

A atuação isolada leva o juízo criminal a concluir, prematuramente, pela existência de fraude. Daí a importância de que a defesa penal seja construída a partir do conteúdo técnico produzido na via tributária, demonstrando boa-fé, origem do crédito e plausibilidade jurídica da compensação.

Consequências práticas

A partir desse quadro, algumas conclusões podem ser extraídas:

a simples não homologação administrativa da compensação não basta para caracterizar o delito de utilização indevida de créditos de ICMS, quando há discussão séria sobre o direito creditório;
havendo ação ou medida judicial que discute o próprio crédito, é cabível pleitear a suspensão da persecução penal até a definição do valor e da exigibilidade;
decisões judiciais que reconhecem a liquidez ou a imediata utilização de créditos de ICMS fragilizam a tese de que a conduta é, por natureza, fraudulenta;
a defesa deve ser, desde o início, multidisciplinar, reunindo elementos contábeis, fiscais e jurídicos para mostrar que se trata de controvérsia de direito e não de ardil.

Conclusão

A persecução penal em matéria tributária não pode ser utilizada como instrumento de pressão para acelerar ou forçar a homologação administrativa de créditos.

Quando a controvérsia reside na forma de aproveitamento de créditos de ICMS, e não na sua existência material, o conflito é primordialmente tributário. Nesses casos, a orientação firmada pelos tribunais superiores no sentido de admitir a suspensão do processo penal deve ser aplicada para evitar condenações baseadas em crédito ainda não definitivamente constituído.

A atuação coordenada entre profissionais de Direito Tributário e de Direito Penal Econômico mostra-se, nesse cenário, não apenas útil, mas necessária para preservar o devido processo legal e a proporcionalidade da intervenção penal.