Prejuízo presumido (in re ipsa) e o núcleo essencial das garantias (parte 3)

Continuação da parte 1 e da parte 2

No Brasil, o pas de nullité sans grief tem-se convertido em argumento retórico de feição autoritária, frequentemente replicado — inclusive pelos tribunais superiores — como clichê para convalidar toda sorte de nulidades, sobretudo em detrimento da defesa. Em não poucos casos, a fórmula surge lançada de modo lacônico, como verdadeira “razão de autoridade”, em substituição ao dever constitucional de fundamentação, elidindo o exame específico do vício e dos seus impactos sobre a confiabilidade do procedimento.

O resultado é a inversão do ônus argumentativo: quem viola uma forma-garantia exige que o réu demonstre “o que teria mudado”, quando, em hipóteses que atingem o núcleo essencial (juiz natural/imparcialidade, defesa efetiva, publicidade/motivação, licitude e cadeia de custódia), o prejuízo decorre da própria violação — é in re ipsa — e não de conjecturas pós-hoc sobre o desfecho do caso. Insistir no “sem prejuízo” como passe livre não é fundamento jurídico; é opção decisória que esvazia o devido processo legal e transforma uma cláusula de racionalidade em licença para abusos.

Em prática forense reiterada, o pas de nullité sans grief (artigo 563 do CPP) opera como “válvula de escape” decisória: diante de um requerimento de nulidade, o julgador, ao invés de enfrentar o vício com densidade constitucional e processual, limita-se a acionar a cláusula do “sem prejuízo”, concluindo — de modo lacônico — que, à míngua de comprovação do dano, indefere o pleito defensivo. Nesse sentido, a fórmula passa a funcionar como cláusula geral de convalidação: pouco importa qual seja a nulidade arguida; se a opção do julgador é indeferir, invoca-se o clichê e encerra-se a discussão, em substituição ao dever de fundamentação analítica e à distinção entre formas-garantia e vícios meramente instrumentais.

Esse movimento inverte indevidamente o ônus argumentativo, impõe prova diabólica à defesa (“demonstrar o contrafactual do que teria ocorrido sem o vício”) e transforma o artigo 563 do CPP em salvo-conduto para abusos, quando, na verdade, nas nulidades que atingem o núcleo de garantias (como, p.ex., juiz natural e imparcialidade, contraditório e ampla defesa, licitude da prova, motivação e publicidade), o prejuízo é estrutural — portanto, in re ipsa — e a decisão deve explicitar por que o defeito não comprometeu a confiabilidade do procedimento, sob pena de nulidade.

Competência/juiz natural e imparcialidade; defesa efetiva/contraditório; publicidade/fundamentação; licitude e cadeia de custódia; observância da ordem dos atos processuais, entre outros, compõem o núcleo essencial do processo penal constitucional. Onde tais garantias são violadas, o prejuízo é presumido e a nulidade é ex tunc. Não há espaço para exigência de demonstração de prejuízo (justo porque ele é presumido).

Spacca

Nem todo vício é igual. Há defeitos que, por natureza, deslegitimam o julgamento. A doutrina contemporânea chamaria de erro estrutural aquilo que, no Brasil, deve conduzir à rejeição do “harmless error”: se o procedimento se torna intrinsecamente inconfiável, não há espaço para medir “prejuízos concretos”.

Competência e imparcialidade, contraditório e ampla defesa, prova íntegra e legítima, por exemplo, são pressupostos de validade do processo. Quando violadas, não geram apenas irregularidade: há corrosão da base do devido processo. Exigir da defesa demonstração de “dano” nessas hipóteses é ignorar que a lesão é de legitimidade do próprio processo e da sua existência.

Defesa não é ritual, é substância

Quando se impede a atuação defensiva, suprime-se prazo útil, inverte-se ordem de oitiva ou procedimental, indefere-se produção probatória essencial, admite-se requesitação no júri para além das hipóteses legais ou se transforma o juiz em sujeito de prova, viola-se forma‑garantia. O prejuízo, aqui, é in re ipsa, porque o próprio cerceamento é a lesão.

Nesta dimensão, a motivação pública funciona como controle democrático do decidir penal. Sentenças imotivadas, fundamentações padronizadas ou ocultas, ou restrições indevidas à publicidade, atingem a confiabilidade do ato. O vício é estrutural e a nulidade opera ex tunc.

Provas ilícitas contaminam o procedimento e suas derivações. A cadeia de custódia assegura integridade e rastreabilidade; rompida, não se pode exigir que a defesa demonstre “como” isso alterou o resultado. A incerteza gerada pelo vício estrutural torna a prova inidônea.

Medir impactos “concretos” após o resultado cria incentivos perversos e naturaliza violações. A tutela das formas‑garantia é ex ante: evita o vício, não o premia. O resultado (condenação/absolvição) não pode convalidar a quebra da regra do jogo.

Violada forma‑garantia do núcleo essencial, aplica-se a presunção de prejuízo e declara-se a nulidade ex tunc com refazimento do ato, se possível. O que se protege, aqui, é a confiabilidade do procedimento, não um ideal abstrato de eficiência.