O poder-dever de diligência do pregoeiro e o formalismo moderado na Lei nº 14.133/2021

O processo licitatório, enquanto instrumento de seleção da proposta mais vantajosa e de concretização do princípio da isonomia, exige do gestor público uma atuação pautada na eficiência, na proporcionalidade e na boa-fé.

A Lei nº 14.133/2021 reforçou essa diretriz ao prever, em seu artigo 64, o poder-dever da administração de realizar diligências para esclarecer dúvidas ou complementar documentos apresentados pelos licitantes, desde que relativos a fatos preexistentes à data da habilitação. Esse dispositivo representa a positivação do chamado formalismo moderado, que visa afastar o apego excessivo à forma quando esta compromete o resultado útil do certame.

O artigo 64 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que “na fase de habilitação, o agente de contratação poderá, mediante despacho fundamentado, promover diligências destinadas a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documentos ou informações que deveriam constar originalmente da proposta”.

A faculdade prevista no texto legal, embora redigida em forma permissiva, possui natureza de poder-dever quando a ausência de diligência possa comprometer a veracidade ou a completude das informações prestadas. Em outras palavras, o agente público não pode se omitir diante de dúvida objetiva e sanável, sob pena de violar os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da busca da proposta mais vantajosa.

A diligência, assim compreendida, concretiza o dever de busca da verdade material, expressão da boa administração e da eficiência. Não se trata de oportunidade para inovação probatória, mas de instrumento de saneamento formal, voltado a evitar decisões precipitadas que prejudiquem o interesse público.

Spacca

Digno de nota que o próprio Conselho da Justiça Federal, no Enunciado nº 10, já consolidou que a diligência destina-se à complementação de prova já existente, não para criação de fato novo. Seguindo a mesma profícua inovação, os tribunais de contas do país têm avançado nessa linha interpretativa.

Um caso prático analisado pelo TCE-SC

No processo REP 25/00182929, o Tribunal de Contas catarinense examinou representação interposta por empresa declarada vencedora de pregão eletrônico para manutenção e instalação da iluminação pública em município catarinense. A licitante, embora classificada em primeiro lugar com valor inferior à segunda colocada, foi inabilitada por não apresentar, no momento da habilitação, certificado da Companha de Eletricidade de Santa Catarina (Celesc) contendo menção expressa à atividade de manutenção, ainda que possuísse atestados técnicos comprovando experiência prévia e posterior documento atualizado confirmando a aptidão exigida.

A decisão concluiu que o pregoeiro incorreu em interpretação restritiva de requisito técnico, deixando de exercer o dever de diligência previsto no artigo 64 da Lei nº 14.133/2021. Essa omissão gerou prejuízo estimado em aproximadamente R$ 100 mil, decorrente da contratação de proposta mais onerosa.

O relator destacou que o formalismo exacerbado compromete a finalidade da licitação, pois privilegia a forma em detrimento do resultado. Ressaltou, ainda, que a diligência não é faculdade discricionária absoluta, mas exigência de atuação diligente e razoável, sobretudo quando há dúvida sanável.

O referido precedente reafirmou o entendimento de que a administração deve ponderar entre segurança procedimental e eficiência, adotando medidas proporcionais e compatíveis com o interesse público.

O formalismo moderado e a busca da proposta mais vantajosa

O princípio do formalismo moderado, já consolidado pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 1.211/2021 – Plenário), encontra correspondência direta no artigo 5º da Lei nº 14.133/2021, que impõe a observância da eficiência e da economicidade em todas as fases do processo licitatório.

Desse modo, não se admite a inabilitação automática por vício sanável, tampouco a recusa injustificada de documentos que poderiam ser esclarecidos sem prejuízo à isonomia entre os participantes. A função do pregoeiro — e de todos os agentes públicos que atuam nas contratações públicas — é interpretar o edital e a lei de modo finalístico, voltado à concretização da proposta mais vantajosa, e não à eliminação de competidores por formalismos desnecessários.

Ao mesmo tempo, a diligência não pode ser utilizada para suprir omissões substanciais, pois isso violaria a paridade entre os licitantes. O equilíbrio entre rigor e flexibilidade constitui o cerne do formalismo moderado – princípio que busca compatibilizar a segurança jurídica com a obtenção do melhor resultado administrativo.

De tal modo, é importante disseminar julgados que caminham no sentido de apartar-se do formalismo exagerado. O precedente do TCE-SC, seguindo a linha de jurisprudência do TCU, reforça que o poder de diligência é também um dever funcional, cuja omissão pode configurar falha procedimental e causar dano ao erário.

A Lei nº 14.133/2021 avançou ao consolidar o dever de atuação proativa do agente público, deslocando o enfoque do “cumprimento formal” para o resultado útil e vantajoso da licitação. Consequentemente, a atuação diligente do pregoeiro assegura não apenas a efetividade do certame, mas também a concretização dos princípios constitucionais da eficiência, da razoabilidade e da economicidade, evitando o formalismo estéril, que tende a frustrar o interesse público primário.

Definitivamente, a nova Lei de Licitações impõe ao gestor o compromisso de decidir com base em fatos verificáveis, em conformidade com os artigos 20 a 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), e de exercer o poder-dever de diligência como expressão máxima da boa administração.

Os cânones que vetorizam a licitação contemporânea exigem não apenas legalidade formal, mas juridicidade consequencial e eficiente.