Controle jurisdicional das decisões arbitrais de natureza administrativa

Enfrentei recentemente num parecer interessante e inusitada questão que me foi submetida pelo ilustre advogado Celso Xavier, atinente a um processo arbitral em tramitação perante a Câmara de Arbitragem do Mercado-CAM da B3. O cerne do problema referia-se à possibilidade ou não de controle jurisdicional dos atos decisórios de natureza preparatória da instauração da arbitragem proferidos pela direção da câmara.

Anoto que 121 pessoas jurídicas requereram a instauração de dois procedimentos arbitrais em face da empresa que me consultou, perante a referida CAM da B3, que acabaram sendo reunidos, formando-se então um litisconsórcio ativo, unitário e facultativo.

Seguindo os termos da convenção arbitral, cada parte indicou, na forma do artigo 13 da Lei nº 9.307/96 e do item 3.2.1 do Regulamento da CAM, seu respectivo coárbitro de confiança.

Iniciado o procedimento de constituição do tribunal arbitral, a empresa requerida indicou uma coárbitra. Os autores tentaram afastá-la nada menos do que quatro vezes, mas todas as impugnações foram rejeitadas pelo comitê de impugnação da CAM, que reconheceu sua independência e imparcialidade para atuar como coárbitra da apelante.

Assim, restou definida e consolidada a indicação da coárbitra da empresa requerida.

Esclareça-se, por outro lado, que os requerentes tiveram de nomear sete coárbitros sucessivos, porque três renunciaram espontaneamente, por entenderem que não possuíam  imparcialidade e  independência necessárias para julgar a causa; dois renunciaram por se recusarem a responder pedidos de esclarecimentos formulados pela referida empresa, que buscavam identificar a existência de hipóteses de impedimento e conflito de interesses; o sexto renunciou após vir à tona que sua irmã possui relação direta com uma das partes; e o último também renunciou após ser descoberto e noticiado, pela empresa requerida, que o profissional, além de ter mantido contato com os requerentes pode ter obtido colaboração de um de seus patronos para elaborar a resposta ao pedido de esclarecimentos que lhe foi dirigido pela empresa.

Diante desta situação, os requerentes passaram então a afirmar que a empresa requerida, pelas reiteradas manifestações em relação aos coárbitros por eles indicados, na verdade, desejava com tal deliberada estratégia procrastinar a instituição do processo arbitral, e, com tal comportamento, deixou de haver consenso entre os litisconsortes ativos para a indicação de um único coárbitro, sendo portanto aplicável, na hipótese vertente, a regra prevista no item 3.6 do Regulamento da CAM, assim redigido:

“Se houver mais de uma parte Requerida ou Requerente, essas, conforme seus interesses em comum, deverão indicar conjuntamente um árbitro, nos termos deste Regulamento. Na ausência de consenso, o Presidente da Câmara de Arbitragem indicará todos os árbitros.”

Pois bem, a despeito da escolha e respectiva fixação da coárbitra indicada há mais de três anos pela empresa requerida, o presidente da CAM, de forma absolutamente paradoxal, atendeu ao pleito deduzido pelos requerentes, sobrevindo, para surpresa da empresa demandada, a nomeação ex officio de três árbitros para comporem o tribunal arbitral.

Daí porque, dada a notória violação do devido processo legal, afronta à convenção arbitral e, em particular, ofensa ao próprio item 3.6 do Regulamento da CAM, não restou outra alternativa à empresa senão a de ajuizar ação anulatória da apontada decisão de natureza administrativa proferida pelo presidente da CAM.

Registro ainda que, na sequência, a despeito de a fase postulatória desta demanda não se encontrar ultimada, sobreveio a prolação de sentença de primeiro grau, proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem da Comarca de São Paulo, que extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por reconhecer a incompetência do juízo estatal e falta de interesse de agir — em razão de existência de convenção arbitral — para conhecer e julgar o pedido de anulação.

Irresignada com os termos da sentença, a empresa (requerida na arbitragem e requerente da ação anulatória) interpôs recurso de apelação, cuja alegação fulcral centra-se no equívoco — aliás, manifesto — do ato decisório recorrido.

Spacca

Examinando o caso, assinalei, em primeiro lugar, que a nossa Constituição, lei suprema que é, situa-se no ponto culminante da hierarquia das fontes do direito, contendo os fundamentos institucionais e políticos de toda a legislação ordinária. Em seus textos repousam numerosas regras e institutos atinentes ao processo. Ademais, ao lado de seu perfil técnico, deslocado para a vertente constitucional, o direito processual vem moldado por duas diferentes exigências: precisão formal e justiça substancial. E nesse conflito dialético entre exigências contrapostas, não obstante dignas de proteção, são inseridas as garantias constitucionais do processo nas Cartas Constitucionais dos estados democráticos modernos.

Por outras palavras, impõe-se assegurar a todos os membros da coletividade um processo que se desenrole perante um juiz natural ou um árbitro ou colégio de árbitros legitimamente constituído, com igual tratamento dos sujeitos parciais do processo, para que possam defender os seus direitos em contraditório, com todos os meios inerentes, e motivando-se os respectivos provimentos; tudo dentro de um lapso temporal razoável.

Como pressuposto de um processo arbitral revestido de todas estas garantias, é imprescindível que os titulares de direitos ameaçados ou violados possam submeter as suas respectivas pretensões à apreciação no âmbito de um procedimento no qual lhes seja  afiançada segurança e absoluta paridade de armas.

Importa assim frisar que o procedimento da arbitragem, a teor do artigoo 21, § 2º, da Lei nº 9.307/96, deve ser informado, não só pela imparcialidade e pelo livre convencimento motivado dos árbitros, mas, ainda, pelos princípios da liberdade de escolha de seus respectivos árbitros, do contraditório e do tratamento paritário das partes.

A redação original de nossa Constituição, como é notório, inseriu, no inciso LIV do artigo 5º, uma cláusula geral, assegurando, explicitamente, a garantia do due process of law: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. E, ainda, para que ficasse estreme de dúvidas, além dessa preceituação genérica, já suficiente para alcançar o fim por ela colimado, previu, em vários incisos do citado artigo 5º, inúmeros corolários da garantia constitucional do devido processo legal.

Para complementar esse rol de garantias, o legislador pátrio, por meio da EC nº 45, acabou inserindo o incis LXXVIII no artigo 5º da Constituição, com a seguinte redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Dúvida não há de que tal regramento, além de incidir na seara do processo judicial e administrativo, deve outrossim incidir no âmbito do processo arbitral. É dizer: o árbitro único ou o tribunal arbitral deve envidar todo o esforço possível para que tutela jurisdicional almejada pelas partes seja a mais rápida possível. Entendo que se aplica, no particular, de forma analógica, o disposto no artigo 139, II, do Código de Processo Civil, inserindo-se, entre as atribuições do tribunal arbitral, a de: “velar pela duração razoável do processo”.

A rigor, um dos aspectos mais prestigiados da arbitragem é exatamente a celeridade

Todavia, de nada adianta a tempestividade da jurisdição arbitral se o respectivo procedimento, desde o seu início, estiver eivado de algum vício que possa comprometer todo o processo.

Nesse sentido, não é preciso dizer que, desde a fase de requerimento de instauração da arbitragem e, na sequência, de instauração do próprio processo com a constituição do tribunal arbitral, deve haver, respectivamente, por parte da direção da câmara arbitral e dos árbitros, todo cuidado para evitar que haja alguma nulidade processual capaz de contaminar a sentença arbitral.

É o que se denomina, na linguagem técnico-jurídica, de atividade saneadora da administração da arbitragem num primeiro momento e do tribunal arbitral, quando então já estiver sido composto o painel.

E isso tudo com o escopo de evitar decisões arbitrais viciadas, por error in procedendo da câmara arbitral ou, em especial, dos árbitros, em decorrência da incidência do denominado princípio da primazia da decisão de mérito na arbitragem.

Com efeito, por este princípio o foco principal do procedimento arbitral deve ser a resolução do conflito substancial entre as partes, evitando a extinção do processo, por vício processual, sem que a questão principal seja analisada.

Permito-me ainda continuar tecendo algumas considerações preambulares, mas sob diferente enfoque, lembrando que o artigo 5º, XXXV, da Constituição, consagrando norma idêntica constante das anteriores Cartas Políticas do Brasil, contempla o princípio da reserva legal, também denominado da inafastabilidade da jurisdição, ao preceituar que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito“.

Daí, porque ninguém pode ser tolhido de agir em prol da defesa de seus direitos diante de um ato ilegal e/ou abusivo praticado por quem quer que seja!

Trata-se de norma de ordem pública, verdadeira garantia atribuída ao cidadão, que é titular de um direito subjetivo impostergável, do qual pode ele se valer quando entender necessário, submetendo determinada pretensão ao escrutínio do Poder Judiciário. Prevalece aqui, no sistema das normas de ordem pública, o interesse da sociedade.

É exatamente por esta razão que não admitem elas derrogação, renúncia ou barganha entre as partes contratantes (cf., nesse sentido, Ricardo de Carvalho Aprigliano, Ordem pública e processo, São Paulo, Atlas, 2011, pág. 32).

É evidente que esta garantia ao cidadão não encontra limites institucionais que possam restringir a seu âmbito de incidência. Em outras palavras, a garantia do devido processo legal é assegurada em qualquer esfera de atuação pública ou privada, vale dizer, no processo administrativo, judicial ou arbitral.

Como bem enfatiza Pedro Batista Martins, em sede de arbitragem, a jurisdição dos árbitros, somente se inicia após a instauração da arbitragem, com a investidura do árbitro único ou do tribunal arbitral na sua respectiva função. Antes desse momento, isto é, na fase pré-arbitral, o tribunal arbitral não detém jurisdição alguma.

Ora, esta precisa conclusão bem demonstra que não se pode falar em incompetência (rectius: ausência de jurisdição) do controle jurisdicional estatal nas situações em que ainda sequer foi instituída a arbitragem!

Atos reputados ilegais e abusivos cometidos por qualquer pessoa física ou jurídica – in casu, em especial, aqueles de natureza administrativa pelo presidente da CAM – podem perfeitamente ser objeto de apreciação do Poder Judiciário.

Não é difícil concluir, nesse sentido, que resulta equivocada a mencionada sentença apelada, uma vez que na fase pré-arbitral em que se encontram os processos reunidos perante a CAM, ainda não incide o princípio competência/competência.

Este princípio, originariamente denominado Kompetenz-Kompetenz, como é cediço, consiste na prerrogativa de o tribunal arbitral examinar e decidir sobre a sua própria atribuição de julgar, solucionando inclusive eventuais objeções acerca de sua capacidade de decidir, da extensão de seus poderes, da arbitrabilidade da controvérsia, ou seja, em última análise, escrutinar a eficácia e a extensão dos poderes que as partes lhe outorgaram por meio de cláusula compromissória ou de compromisso arbitral (cf. Magali Boucaron-Nardetto, La compétence-compétence: le point de vue français, Cahiers de l’Arbitrage, n. 1, 2023, pág. 37; Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo, 4ª ed., São Paulo, Atlas, 2024, pág. 175).

Possuem, destarte, os árbitros competência para fixar a sua própria competência e, para tanto, detêm o poder de interpretar os termos e a extensão da convenção de arbitragem (art. 8º da Lei n. 9.307/96).

Desse modo, é fácil concluir que, uma vez não instituída a arbitragem, não se pode entrever jurisdição arbitral para examinar a sua própria competência.

Tanto é assim que o ato contra o qual a empresa apelante se insurgiu, pretendendo a sua anulação, foi praticado — repita-se — pelo presidente da CAM.

Com efeito, a evitar desnecessário sacrifício material, que inclusive conspiraria contra os postulados da economia processual e da duração razoável do processo, em específicas situações, o próprio presidente da câmara de arbitragem, como antes anotado, detém o poder de tomar providências preambulares e resolver questões de natureza administrativa, sendo inclusive possível afastar o litígio da jurisdição arbitral, em caráter excepcional, antes mesmo da instauração formal do processo de arbitragem.

Averba, nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco (A arbitragem na teoria geral do processo, São Paulo, Malheiros, 2013, pág. 96): “Favorecer obcecadamente a arbitragem, sem que haja sido manifestada uma vontade assim acima de dúvidas ao menos razoáveis, equivaleria erigir o extraordinário em ordinário, a dano da garantia constitucional da inafastabilidade da apreciação judiciária dos litígios (Const., art. 5º, inc. XXXV)”.

Embora afinado com o prestígio que lhe empresta a atual exegese pretoriana, ressalvava, a propósito, o saudoso ministro Paulo de Tarso Sanseverino, em voto que proferiu no julgamento do Recurso Especial n. 1.550.260/RS, que: “A regra Kompetenz-Kompetenz, entretanto, não pode ter caráter absoluto, pois a arbitragem excepciona uma das garantias fundamentais do cidadão, que é a inafastabilidade da jurisdição estatal, prevista no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição. Necessário, portanto, conferir uma interpretação a essa regra de modo a não macular a referida garantia fundamental. Sob esse prisma, as questões de ordem pública ganham especial relevo. A Lei de Arbitragem não pretendeu criar um sistema derrogatório das questões de ordem pública…”.

Saliento, ademais, que a redação do artigo 20 da Lei de Arbitragem não constitui óbice à competência do Poder Judiciário para apreciação da nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, ao contrário, apenas reforça que tais questões podem ser submetidas a seu crivo, com ou sem o pronunciamento do juízo arbitral” (v. comentário de Samantha Mendes Longo, Mitigação do princípio da Kompetenz-Kompetenz, Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 35, 2012, pág. 359 e segs.).

Ressalte-se, por outro lado, que o pleito de instauração de arbitragem perante um órgão instituído ou ad hoc exige a implementação, logo no início e, depois, durante o curso do procedimento, de alguns atos necessários para a constituição e desenvolvimento do respectivo processo, como, e. g., a cobrança de custas, a intimação da parte contrária, providências para a indicação de coárbitros, e assim por diante…

Estes atos de expediente das câmaras de arbitragem são de natureza privada, com o relevante escopo de administrar procedimentos e oferecer suporte instrumental aos árbitros e às partes.

É curial que não ostentam eles caráter jurisdicional. As câmaras, em regra, prestam serviços, fornecendo estrutura técnica e material, chegando, inclusive, a teor do artigo 5º da Lei de Arbitragem, a estabelecer regras para o desenvolvimento do processo arbitral, enquanto a atuação revestida de jurisdição é pessoal e exclusiva dos árbitros que decidem o litígio.

A doutrina especializada, de forma geral, com alicerce no artigo 32 da Lei nº 9.307/96, tem como certo que o Poder Judiciário não pode rejulgar o mérito da sentença arbitral.

Não obstante, não há dúvida de que desponta possível o controle da legalidade de atos praticados, na fase pré-arbitral, provindos de pessoas credenciadas pela administração da instauração e desenvolvimento do processo arbitral.

Nestas hipóteses, admite-se a colaboração/intervenção do Poder Judiciário na concretização da arbitragem, seja pela impossibilidade de realização de determinados atos concretos, seja pela falta de regular instituição do tribunal arbitral, afinal, do próprio limite estabelecido pela lei para o julgamento por intermédio dos árbitros em relação a determinadas matérias.

Resta, ainda, uma última consideração a ser feita.

Não há dificuldade para se concluir que a sentença recorrida, ao extinguir o processo sem resolução do mérito, também não se deu conta de que a indigitada decisão do presidente da CAM violou, numa única penada, os termos da convenção de arbitragem, que reservava a indicação a cada um dos contratantes de um árbitro de sua respectiva confiança, como o próprio Regulamento da CAM, que, encampado pela convenção, resguarda esta mesma prerrogativa a cada uma das partes, consoante manifestações no processo arbitral e o disposto no item 3.3.1, in verbis: “Se a convenção de arbitragem não dispuser sobre o número de árbitros que comporão o Tribunal Arbitral, mas as partes decidirem que este será composto por três membros, caberá a cada uma delas, no prazo comum de 10 (dez) dias, a contar da intimação do Secretário-Geral, indicar um árbitro”.

Observo, por fim, que, no curso desse mês de novembro, a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ-SP deu provimento, à unanimidade votos, ao recurso de apelação n. 1129029-43.2024.8.26.0100, interposto, como visto, pela apontada empresa, na linha das premissas que defendi no referido parecer, lastreando-se nos seguintes fundamentos:

a) “A intervenção do Poder Judiciário se justifica, pois no caso não se discute a existência, validade ou eficácia da convenção de arbitragem (art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 9.307/1996), mas a aplicação correta do Regimento, bem como se houve ofensa ao direito da parte, à luz dos ditames da Lei n. 9.307/1996 e da própria Constituição Federal (art. 5º, XXXV, CF).

Se a decisão, de caráter administrativo, não resulta de atividade jurisdicional do tribunal arbitral, o debate não diz respeito à incidência do princípio competência-competência, mas sim ao controle de legalidade sobre ato de cunho estritamente administrativo.

Pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, a empresa apelante tem direito ao acesso à justiça, uma vez que a decisão, objeto da ação anulatória, constitui pronunciamento administrativo final, irrecorrível no âmbito da Câmara Arbitral (artigo 5º, XXXV, CF)”;

b) “Direito da parte à indicação de coárbitro. Mesmo que se considere que tenha havido ‘ausência de consenso’, a atrair a incidência do item 3.6, a decisão do Presidente da CAM ofende o direito da requerida (autora apelante) de nomear o seu próprio coárbitro, direito este previsto expressamente no art. 13 da Lei n. 9.307/1996 (que se sobrepõe, inclusive, às normas internas do tribunal arbitral).

Em harmonia, o Regulamento garante o direito de cada parte nomear um árbitro (Item 3.3). E no regular exercício desse seu direito, a empresa requerida indicou sua coárbitra. E apesar de os réus (requerentes da arbitragem) terem, por quatro vezes, impugnado tal indicação, o Comitê de Impugnação da CAM houve por bem indeferir tais objeções, sufragando e legitimando o nome da coárbitra nomeada pela empresa ora apelante

Desse modo, se a coárbitra indicada pela requerida na arbitragem já fora aceita pela própria CAM, tem-se que a decisão do presidente da Câmara, ao nomear todos os três árbitros, acabou, não só por subtrair tal direito da apelante (requerida na arbitragem), por desconsiderar a decisão interna do próprio tribunal arbitral.

Não se entender dessa forma, basta que uma das partes invoque suposta ‘ausência de consenso’ para  alijar, de modo indireto, o coárbitro já nomeado e aceito pela parte adversa.

Em suma, independentemente e sem qualquer análise do mérito dos procedimentos arbitrais 172/2020 e 207/2022, a empresa requerida — aqui apelante — não pode ser prejudicada pelo fato de os solicitantes da arbitragem (ora réus apelados) não terem conseguido indicar seu coárbitro, sob pena de ofensa às prerrogativas previstas tanto na Lei n. 9.307/1996, como no Regulamento da CAM”.