A ideia de que a convivência humana deve ser mediada por regras postas por uma autoridade é tão vetusta quanto as primeiras sociedades civilizadas, surgidas há cerca de 4.000 anos na Mesopotâmia. Com a formação dos estados nacionais, essa autoridade — por deter o poder de matar, prender e confiscar, entre outros — passou a demandar mecanismos de contenção. Dessa constatação emergiu o conceito de Estado de Direito, que permeia a tradição política ocidental há milênios. Desde Aristóteles, passando por pensadores tão diversos quanto Maquiavel e Montesquieu, busca-se teorizar a engrenagem institucional que, idealmente, regeria a vida coletiva.
O Estado de Direito pode ser compreendido como a organização governamental que, em todas as suas ações, se vincula a regras previamente estabelecidas e publicizadas. Tais comandos definem como, quando e para qual fim os governantes poderão exercer os poderes de que são investidos. É uma proteção, sobretudo, formal. Corolário dessa concepção é o papel de contenção exercido pelas leis, que não podem ser “cheques em branco” conferidos pelo povo — por meio do Legislativo — a um único soberano — o chefe do Executivo. É dizer: não basta que as regras existam — é preciso que seu conteúdo seja suficientemente denso para impedir arbitrariedades.
É esse modus vivendi que se encontra hoje à prova nos EUA, no tocante às tarifas de importações decretadas pelo presidente no dia 2 de abril de 2025 — o autodenominado “Dia da Libertação”.
Quando a federação norte-americana foi concebida, o republicano Patrick Henry, voraz defensor da independência, recusou-se a assinar o texto da Constituição de 1787. Segundo ele, da forma como estava redigido, “o presidente poderia facilmente se tornar rei”. James Madison, considerado o “pai” da Constituição — e ulteriormente presidente dos EUA — redarguiu que tal vaticínio não se concretizaria, pois o documento deixava claro que “a bolsa estaria nas mãos dos representantes do povo”. Assim, apenas o Congresso, por meio da lei, poderia autorizar a arrecadação de impostos.
Nos seus primeiros 125 anos de existência, as tarifas comerciais foram a principal fonte de receitas tributárias dos EUA. A partir de 1913, com a promulgação da 16ª emenda à Constituição, tornou-se possível a cobrança do imposto de renda naquela nação. Com isso, as tarifas foram perdendo lugar nas contas públicas, sendo utilizadas apenas pontualmente para solucionar arengas comerciais com países específicos ou sobre produtos determinados. Esse desvanecimento das tarifas, entretanto, foi interrompido pela atual política tributária aduaneira americana.
Todavia, como a legalidade é o ponto de partida para instituição de tributos, tem-se hoje que a maior parte das tarifas impostas pelos EUA é inconstitucional, pois a lei invocada no “Dia da Libertação” não autoriza as medidas que foram tomadas. Como o poder de tributar envolve o poder de destruir (McCulloch v. Maryland, 1819), ele não pode ser livremente exercido pelo presidente — mandamento que, hoje, não tem sido observado na América.
Visando a provar a afirmativa acima, as linhas a seguir cuidarão de (1) expor o problema, (2) analisar os fundamentos empregados para a tributação e (3) demonstrar a invalidade do modus operandi adotado.
Estratégia jurídica
A cobrança de impostos sobre a importação de bens é prática usual no comércio entre nações. Muito embora a lei seja fundamental para permitir a tributação, no caso das tarifas o legislador delega a possibilidade de sua fixação ao presidente, desde que observados certos requisitos. Essa possibilidade se deve à maior agilidade que o comércio internacional demanda. Um país deve conseguir responder ao outro a tempo e modo, sempre que houver desbalanceamento nas suas relações comerciais. Todavia, a lei é sempre soberana: como dito, essas autorizações são sempre condicionadas a procedimentos e limites previamente fixados pelo legislador.
Nesse sentido, a legislação norte-americana prevê, como condição para que o presidente imponha tarifas: (1) a instauração de procedimento administrativo interno para apurar as condições de comércio com países determinados e/ou sobre produtos específicos; (2) a abertura de diálogo com a nação afetada; e (3) a apresentação das conclusões para consulta pública. Essas exigências constam da Seção 301 do Trade Act (TA, 1974). No primeiro mandato do atual governante (2017-2021), esse caminho foi eleito para impor tarifas a certos produtos, como alumínio, e, também, a diversos bens oriundos da China.
A maioria das tarifas atuais, entretanto, contornou essas etapas por meio de uma estratégia jurídica.
Inicialmente, o presidente declarou a existência de uma emergência nacional, com fundamento no National Emergencies Act (NEA, 1976), alegando déficit comercial e riscos decorrentes da dependência industrial de insumos importados. Essa declaração abriu caminho para a invocação dos poderes previstos no International Emergency Economic Powers Act (Ieppa, 1977).
O Ieppa autoriza medidas como o confisco ou congelamento de bens estrangeiros, bem como a “regulação” das importações provenientes de países que representem ameaça aos Estados Unidos. Foi com base nesse diploma que George W. Bush, em resposta aos ataques de 11 de setembro de 2001, confiscou ativos de grupos terroristas. Agora, contudo, a mesma norma tem sido utilizada para impor tarifas de alcance geral, onerando a população americana com o aumento do custo dos bens de consumo — e, ao mesmo tempo, punindo parceiros comerciais cujas exportações foram abruptamente oneradas.
Embora se possa reconhecer a autoridade presidencial para decretar estado de emergência, o uso de uma lei que em momento algum menciona a possibilidade de tributar fere o princípio da separação de poderes, concentrando em uma única pessoa o controle da tributação da maior economia do planeta. Esse duplo viés do tema será analisado nos tópicos a seguir.
Validade da decretação de emergência nacional
Em tempos de guerra ou em situações excepcionais — como a pandemia de Covid-19 — as leis das nações civilizadas permitem ao Poder Executivo declarar estado de emergência. Com isso, são transferidos ao presidente poderes que, em circunstâncias normais, dependeriam de autorização legislativa ou de procedimentos administrativos morosos.
Por sua própria natureza, o mérito da declaração de emergência não deve, em princípio, ser objeto de análise pelo Judiciário, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes e comprometimento do mecanismo criado para proteger a nação em momentos extraordinários.
No caso em questão, entretanto, uma questão não passa despercebida: quando se poderá considerar que o déficit comercial ou a repatriação de indústrias atingiram níveis aceitáveis, suficientes para a cessação do estado emergencial? Tal indeterminação sugere que o Judiciário poderia, ao menos em tese, exigir esclarecimentos do presidente.
De todo modo, parte-se aqui da premissa de que o ato que declarou a emergência nacional é válido. Ainda assim, mesmo que o NEA permita a aplicação do Ieepa, este não abarca o poder de tributar, como se demonstrará a seguir.
Distinção entre ‘regular’ e ‘tributar’
O Ieepa confere ao Executivo a faculdade de “regular” as importações vindas de países em conflito com os Estados Unidos. Cabe, portanto, responder se “regular” compreende também “tributar”.
“Regular” deriva do latim regula, significando “regra”, isto é, um comando destinado a guiar comportamentos. Já “tributar” provém de tributum, formado por tribus e utum, designando a contribuição pecuniária que cada tribo devia ao Estado romano. Enquanto “regular” implica a estipulação de padrões de conduta, “tributar” pressupõe desembolso compulsório.
A Constituição americana dispõe que o Congresso poderá “instituir e arrecadar tributos” e “regular o comércio com as nações estrangeiras” (artigo I, Seção 8º). As duas competências estão previstas em parágrafos distintos, o que evidencia sua diferenciação.
A Suprema Corte confirmou essa distinção ao julgar a constitucionalidade do Affordable Care Act (National Federation of Independent Business v. Sebelius, 2012). Discutia-se a competência do Congresso para obrigar o indivíduo a contratar seguro-saúde, sob pena de pagamento pecuniário ao governo. Argumentava-se que o poder de regular não incluiria o de coagir o cidadão a adquirir um produto.
A corte entendeu que esse argumento seria válido — caso efetivamente se tratasse de norma regulatória. No caso, contudo, estava-se diante de um tributo incidente sobre a omissão individual em contratar seguro, pelo que a exigência foi considerada constitucional. Assim, fixou-se uma linha divisória fundamental: regular e tributar são atividades distintas, sendo esta última caracterizada pelo pagamento compulsório ao erário.
A distinção em tela não passou despercebida ao arguto Ronald Reagan, que cunhou a seguinte máxima das finanças públicas: “Se algo se move, tribute; se continua se movendo, regule; se parou de se mover, subsidie”.
Por fim, registre-se um argumento adicional: nos Estados Unidos, quando a delegação ao governante envolve questão de amplo significado político ou econômico, é necessário que a lei seja expressa e específica quanto ao objeto da delegação. Trata-se da chamada Major Questions Doctrine. Delegações em branco ou implícitas, nessa seara, são inconstitucionais.
Conclusões
Em seu primeiro mandato, o atual presidente se valeu das regras e procedimentos legais adequados para tarifar as importações. Agora, livre de amarras em razão da decretação de emergência nacional, o mesmo governante aplica tarifas indiscriminadas, punindo desde potências como a Índia até a minúscula Nauru – uma ilhota perdida no Pacífico com módicos treze mil habitantes.
Com a palavra, a Suprema Corte americana.
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