Inexequibilidade x práticas anticoncorrenciais em licitações

Spacca

A fronteira entre inexequibilidade de propostas e práticas anticoncorrenciais em licitações públicas tem se mostrado cada vez mais tênue, exigindo dos gestores públicos e dos licitantes uma análise aprofundada que transcenda a mera avaliação superficial de preços. O que aparentemente se apresenta como simples questão de inviabilidade econômica frequentemente oculta condutas que violam não apenas a Lei nº 14.133/2021, mas também a legislação de defesa da concorrência (Lei nº 12.529/2011).

Necessária vigilância entre licitantes

O artigo 11, incisos II e III, respectivamente, da Lei nº 14.133/2021, aponta como objetivos do processo licitatório, entre outros, os de tratamento isonômico entre licitantes e “justa competição” e o de evitar preços manifestamente inexequíveis. São aspectos interligados.

O que se tem do conjunto normativo acima tem força para proibir a admissão de propostas que configurem a ocultação de riscos e danos iminentes à administração e favorecimento a licitante que está agindo em evidente prática anticoncorrencial.

De outro lado, é se é verdade que do artigo 59, inciso III, da lei consta que serão desclassificadas as propostas com preços inexequíveis, isso vai muito além.

A Lei nº 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, em seu artigo 36, inciso I, dispõe que caracteriza infração à ordem econômica: “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”. Assim, quando licitante apresenta proposta fraudulenta, baseada em objetos desiguais, irregulares, está não apenas violando princípios licitatórios, mas praticando conduta anticoncorrencial que distorce o mercado e inviabiliza a competição leal.

Cabe aos demais licitantes exercerem vigilância ativa sobre propostas que, bem mais longe de serem apenas inexequíveis, são de concorrência predatória e desleal, cabendo trazer em recursos administrativos, pelo 165, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 14.133/2021, uma abordagem que não se limite a afirmar ser inexequível o preço, mas demonstrar de forma clara desvios concorrenciais por trás daquela situação.

Análise de caso: agências de viagens ofertando supostos descontos e passagens aéreas

Um exemplo emblemático dessa confluência entre inexequibilidade aparente e ilegalidade concorrencial ocorre nas licitações para fornecimento de passagens aéreas. Agências oferecem alegados descontos lineares (uniformes) sobre todas as tarifas de companhias aéreas, do Brasil e do mundo, para todos os bilhetes de passagens de todos os horários, dias e épocas do ano, o que nem sequer existe no site de companhia aérea alguma. Assim, enquanto o ente público pode festejar “economicidade”, ele está caminhando, com certeza, para fraude tributária e para ser “furtado” com fraude de bilhetes maquiados.

Basta tem em conta que a receita do transporte aéreo é do CNPJ de cada transportadora, não da agência de viagens, não podendo essa prometer alterar valor de passagem aérea, pois isso é proibido pelo artigo 12, § 10, da Instrução Normativa SRF nº 1234/2012: “A base de cálculo da retenção a que se refere o caput, relativamente às aquisições de passagens aéreas e rodoviárias, é o valor bruto das passagens utilizadas, constantes do bilhete emitido pelas agências de viagens, nominal ao servidor, e não poderá ser diferente do valor de venda no balcão pelas empresas de transporte aéreo ou rodoviário, para o mesmo trecho e período, não sendo admitidas às agências de viagens efetuarem deduções ou acréscimos a qualquer título”. Logo, tem-se licitação ilícita uma prática anticoncorrencial, ao mesmo tempo.

Análise de caso: embarcações de patrulha que sequer foram fabricadas

Outro caso grave ocorre em licitações para fornecimento de embarcações de patrulha, com licitante apresentando proposta com modelo de determinada metragem e com promessa de que, durante a execução do contrato, entregará embarcações com dimensões diferentes, como se fosse mera extensão ou adaptação de um casco. Embarcações blindadas são certificadas por cada modelo específico. Cada variação dimensional representa embarcação completamente distinta, que demanda novo projeto, novos testes de navegabilidade, novos ensaios de mar e nova certificação.

Assim, é preciso considerar que não se trata de uma mera adaptação, mas de objeto inexistente no momento da proposta, que, com aparente vantajosidade, não será simplesmente inexequível (pelo preço tão baixo) mas não será isonômica, por incluir objeto irregular e, portanto, incorrer em violação direta aos artigos 5º e 11, inciso II, da Lei nº 14.133/21. Esse caso ainda demonstra violação ao citado artigo 36, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, porque há uma oferta de produto que sequer existe no mundo real. E o risco não é apenas econômico, pois policiais que dependem da embarcação para operações de patrulha têm suas vidas colocadas em perigo com uso de embarcação que nem mesmo existia na época da licitação.

Análise de caso: hemoderivados com concentração alterada

Nas licitações de hemoderivados, licitantes que ofereçam preços inexequíveis podem ter em conjunto o pretenso fornecimento de produtos com concentração diversa da especificada, com alteração de concentrações de princípio ativo para reduzir custos e manter a aparência de conformidade. Essa prática configura, simultaneamente, as mesmas violações apontadas nos tópicos acima exemplificados, de modo que não se trata de um preço apenas inexequível, mas uma fraude sanitária, uma ilicitude do ponto de vista licitatório e uma prática anticoncorrencial. E o impacto transcende o patrimonial: pacientes que dependem desses medicamentos têm suas vidas colocadas em risco direto, o que é gravíssimo, razão pela qual, os licitantes concorrentes e o agente de contratação devem ter extremo cuidado com laudos técnicos e outros documentos relativos aos produtos ofertados.

Análise de caso: contratos de engenharia e histórico de quebra de contratos

Em licitações de supervisão de engenharia com os preços muito baixos, frequentemente, se tem um histórico anterior de abandono contratual em situações similares. A análise histórica dos últimos anos no próprio órgão licitante tende a revelar um padrão claro: as empresas que apresentam propostas com valores muito abaixo da realidade de mercado tendem a abandonar os contratos ou executá-los de forma deficiente. Assim, o artigo 59, §2º, da Lei nº 14.133/2021, que prevê a que a administração realize diligências para aferir a exequibilidade da proposta, precisa ser visto de forma mais abrangente e realista.

A utilização de inteligência artificial, inclusive, pode ser medida de eficiência para comparar dados em análise preditiva baseada em dados históricos, o que que passa a se um dever, porque o interesse público, que está alçado a princípio também no artigo 5º da Lei nº 14.133/21, é indisponível. É preciso parar com a afirmação simplista de que não cabe à administração analisar como o licitante forma seu preço, porque muito mais se oculta nessas práticas anticoncorrenciais.

Atuação do agente de contratação

Dentro do que foi acima antecipado, o agente que conduz a licitação deve ter uma visão diferenciada do artigo 59, §2º, da Lei nº 14.133/21, porque o que pode parecer exequibilidade de proposta, por mera afirmação de uma ou outra empresa pode estar ocultando sérios problemas, que impõem que a diligência sobre potencial “inexequibilidade” seja bem realista em lista da legalidade e da competição justa entre licitantes, baseada em práticas leais, Dentro desse contexto, o agente público não pode fechar a diligência com uma simples “carta” de licitante reafirmando seu preço.

É preciso ter comprovações concretas das condições comerciais daquele mercado, considerar o histórico daquele tipo de objeto e da empresa proponente, inclusive, desconfiando de balanços contábeis “maquiados” que são indicativos de que a oferta será um risco de quebra de contrato ou fraude (alguma coisa não será como pretendida, mas uma fraude). Assim, até mesmo pedidos de contratos e notas fiscais de contratações anteriores devem ter redobrada análise.

Conclusão: a necessária mudança de paradigma

Não se pode ter uma visão simplista que reduz a análise de propostas à mera comparação numérica de preços, para dizer que uma proposta é exequível. Deve-se notar que a situação de inexequibilidade não é estanque ou puramente aritmética. Frequentemente, ela é sintoma visível de prática anticoncorrencial que viola simultaneamente a legislação licitatória e a lei de defesa da concorrência. Por fim, também cabe aos outros concorrentes tomar parte nessa tarefa de aclarar o que, realmente está por trás de uma suposta inexequibilidade de preço.