Contexto e alteração paradigmática
O Direito do Trabalho encontra-se em um momento de profunda reflexão sobre seus conceitos clássicos, especialmente no que tange à configuração do vínculo empregatício e à autonomia da vontade. O princípio da primazia da realidade, embora fundamental, não mais se aplica de maneira puramente objetiva, devendo-se considerar a validade da escolha feita pelo prestador de serviços.
A discussão central envolve a harmonização dos requisitos do vínculo de emprego com a possibilidade de o trabalhador optar por formas contratuais alternativas, como a prestação de serviços por meio de pessoa jurídica (pejotização). Essa mudança de perspectiva exige uma análise mais complexa, que transcende a mera verificação formal dos fatos, adentrando o campo da validade do consentimento.
Licitude da terceirização e da pejotização
A terceirização é amplamente permitida no ordenamento jurídico brasileiro. A pejotização é reconhecida como uma forma de terceirização, devidamente albergada pela legislação atual, desde que observados certos limites.
A Lei nº 13.429/2017, que alterou a Lei nº 6.019/74, oferece o suporte legal para essa conclusão. O artigo 4º-A da Lei nº 6.019/74 trata da prestação de serviços a terceiros. Neste modelo, uma pessoa jurídica contratante delega atividades a outra Pessoa Jurídica (contratada).
A prestação de serviço pela PJ contratada pode ocorrer tanto por meio de empregados terceirizados quanto pelos seus próprios sócios, o que configura a pejotização.
O parágrafo 2º do artigo 4º-A da Lei nº 6.019/74 é crucial para validar essa estrutura. Ele estabelece explicitamente que não se configura vínculo empregatício entre a contratante e os trabalhadores terceirizados, nem entre a contratante e os sócios da pessoa jurídica contratada. Esse dispositivo sustenta a licitude de o sócio de uma PJ prestar serviços diretamente à contratante, caracterizando a pejotização.
Outro ponto de validação é a constitucionalidade do artigo 129 da Lei nº 11.196/2005, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Em essência, o ordenamento jurídico atual permite e chancela a pejotização.
Análise do vício de consentimento e o ônus da prova
Superada a licitude da figura da pejotização, o cerne da controvérsia reside em determinar quando essa escolha contratual representa uma fraude. O desafio reside em conciliar a aplicação objetiva dos requisitos do artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) com a validade da escolha firmada pelo trabalhador.
A análise deve priorizar a investigação de eventual vício de consentimento ou vício social na escolha da prestação de serviços por meio de PJ.
Para lidar com o ônus da prova (quem deve provar a fraude ou a validade do contrato), adota-se o critério da hipossuficiência e hipersuficiência do prestador de serviço. Esse critério reconhece as diferentes realidades dentro do mercado de trabalho.
Se o prestador de serviços for considerado hipossuficiente – geralmente caracterizado por salário baixo e trabalho de natureza manual ou braçal – aplica-se a presunção de vulnerabilidade. Nesses casos, o ônus de provar que a pejotização não constitui fraude contratual recai sobre a empresa contratante.
Se o prestador de serviços for hipersuficiente – indivíduo com alta qualificação profissional e alta remuneração – presume-se que a escolha pela pejotização foi econômica e vantajosa para ele. Em tal cenário, o ônus de provar a coação ou a fraude para desconstituir a PJ e reconhecer o vínculo de emprego deve recair sobre o próprio prestador de serviços.
A regra geral é que ninguém faria uma escolha desvantajosa ou coagida se a PJ fosse mais benéfica. Assim, a hipossuficiência ou hipersuficiência serve como balizador na distribuição do ônus probatório.
Debate sobre competência jurisdicional
A questão da competência para dirimir conflitos envolvendo a descaracterização da pejotização é complexa. Existem duas soluções tecnicamente viáveis para o processamento dessas demandas:
A primeira solução consiste em manter a competência plena da Justiça do Trabalho. Nesse cenário, a arguição de fraude na pejotização (relação comercial aparente entre duas PJs) é analisada como uma questão incidental ou prejudicial ao pedido principal, que é o reconhecimento do vínculo de emprego. O juiz trabalhista analisa a existência ou não da fraude para, então, prosseguir com a análise dos requisitos celetistas. A decisão sobre a questão prejudicial da fraude não faz coisa julgada, mas resolve o caso concreto.
A segunda solução propõe a cisão da competência. Nesse caso, a questão prejudicial relativa à fraude e à validade da relação comercial entre as duas PJs é delegada para a Justiça Comum, que tem competência para julgar relações civis e comerciais. Uma vez que a Justiça Comum determine se houve ou não fraude na constituição ou operação da PJ, a matéria retorna à Justiça do Trabalho para o julgamento final sobre a existência do vínculo de emprego com a contratante. Essa cisão baseia-se em precedentes que tratam de relações de representação comercial ou transporte autônomo, em que a relação aparente não envolvia, inicialmente, a regulação trabalhista.
Ambas as soluções são consideradas tecnicamente possíveis para o tratamento da matéria.
Blá, blá, blá apenas para ajudar os ricos empresários e o neoliberalismo que explora a classe trabalhadora.
Essas questões no fundo trazem à tona um pano de fundo que permanece nos conceitos legais ainda eivados de cunho ideológico onde alguns juristas, parados no tempo, ainda veem o trabalhador despossuído de autonomia da sua vontade e deve ser tutelado pelo Estado ou mesmo por sindicatos. Atavismo grave face a evolução do mundo do trabalho no mundo todo. Onde o acordado prevalece sobre o legislado, respeitando-se assim a autonomia do trabalhador.
Sendo bem direta, vindo de um lugar de quem já trabalhou assim, e não de advogada da área (sou imobiliarista), o que acontece é o seguinte: a pejorização foi criada para modernizar a relação de contraprestação entre partes comerciais, um tomador e um prestador de serviço, garantindo igualdade de negociação, ganhos financeiros e autonomia. Porém, como era se esperar, muito empregador espertinho se apropriou desse instituto comercial/empresarial, para mascarar e lesar pessoas, que antes teriam que ser contratadas via CLT. Não pela natureza do trabalho, mas pela natureza da relação. Exige-se carga horária, subordinação, pessoalidade, entre outras coisas, sem a contrapartida garantida em lei. É um jogo no qual só um lado tem ganhado. Tem sido comumente usado como fraude trabalhista e é essa a realidade posta, não a ilegalidade do instituto, mas o desvio de sua finalidade.
Primeiro artigo que leio de Otavio Calvet em que ele não fala mal da Justiça do Trabalho ou de algum de seus pares. Coisa rara. Parabéns, ao menos nisso está evoluindo. De resto, a pejotização é fraude em 99% das situações, pois a elite brasileira e nossos empresários são os piores do mundo. Ainda há tradicão escravocrata do último país a abolir a escravidão no mundo.
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