Como os precedentes se independizam e escondem os casos

Semana passada escrevi coluna sobre um voto do ministro Messod Azulay do Superior Tribunal de Justiça, que pode ser um interessante começo de discussão acerca do discurso hegemônico sobre precedentes que atravessa os tribunais superiores (ver aqui).

Volto ao assunto. Embalado pelo excelente debate travado no dia 14 último com o desembargador Álvaro Ciarlini, do TJ-DF. Foi uma manhã profícua. Álvaro fez interessante análise do esquecimento da holding (ratio) do “precedente”. Esse é um dos sérios problemas da “cultura de precedentes” — termo que foi bem criticado pelo meu parceiro de debate, a partir de Gadamer. Álvaro trouxe a metáfora do quebra-molas que bem mostra o estado da arte das efetividades quantitativas e detrimento de efetividades qualitativas. O precedentalismo se preocupa com o quantitativo. O Brasil é o único país do mundo em que, no meio de uma estrada em que se pode dirigir a 80 ou 100 km por hora, repentinamente aparece um quebra-molas. Ou seja, para dar segurança para quem atravessa a estrada, faz-se uma gambiarra: em vez de passarela ou túnel, sacrifica-se o andamento do tráfego. Parabéns ao TJ-DF, que, junto ao TJ-GO, coloca-se aberto à discussão contramajoritária nesse tema tão espinhoso. Obrigado também a desembargadora Maria Ivatônia, que presidiu os trabalhos e ao desembargador Mauricio quem fez a mediação, ambos tecendo igualmente comentários importantes.

Volto ao assunto

Com o advento do “novo” CPC, em 2015, houve a instauração definitiva de um debate acerca da alegada pretensão do Legislador de inserir, nestas terras, um sistema de precedentes vinculantes. Entusiastas dessa tese, que denomino de “precedentalista”, partem do pressuposto de que o potencial hermenêutico dos textos normativos possibilita, no campo abstrato, uma multiplicidade de interpretações, que se realiza, apenas no plano concreto, a partir de um conflito de respostas entregues pelos agentes jurisdicionais. Para os precedentalistas, os textos jurídicos são indeterminados e desprovidos de sentido, cabendo a um intérprete atribuir sentido àquele texto; a esta corrente de pensamento damos o nome de ceticismo jurídico.

Segundo a tese precedentalista, nesse campo de indeterminação se torna necessário o estabelecimento de uma espécie de (a alusão é minha) “Leviatã hermenêutico”, que põe ordem no estado de natureza resultante da indeterminação dos textos que atravessam o direito. Assim, “a interpretação do direito não é simples declaração de uma norma preexistente ou mesmo extração do seu conteúdo normativo. […] se a norma é resultado da interpretação, dada a […] indeterminação do direito, então é imprescindível que a jurisdição colabore com a legislação a fim de que o significado do direito” [1], ao passo em que o “significado último do direito” deve ser estabelecido por uma autoridade igualmente última, as ditas “Cortes de Vértice” e seus “precedentes vinculantes” [2], os quais se manifestam por meio de súmulas, teses e temas repetitivos que os enunciam, sendo essa a resposta, alegadamente colocada pelo legislador em 2015, para a insegurança gerada por uma jurisprudência refém do fenômeno da indeterminação do direito.

Essa separação funcional entre tribunais, para além de se sustentar no fator ideológico de quebra da indeterminação, ainda busca amparo na artificial separação entre os expedientes de interpretação e aplicação do direito: uma vez colocado o precedente pela Corte de Vértice (o “Leviatã”), seu sentido — a sua vontade — torna-se, de algum modo, indisputável, devendo ser, por silogismo, aplicado pelos seus súditos e representantes.

A controvérsia, em que pese trajada em novas vestes, não é nada nova: em 1998 pontuei [3] que o esquema meramente declaratório da decisão judicial e, portanto, da jurisprudência, já havia sido superado por Kelsen [4], quem havia definido a decisão judicial como um ato de vontade inserido – mas não limitado — pela moldura semântica das normas. Hart [5], por sua vez, também não havia passado ao largo da questão, formulando suas conhecidas considerações a respeito da “zona de penumbra” das regras e do espaço de discricionariedade escancarado deixado por essa.

Deste modo, aquilo que emerge como novidade, nada mais é do que o velho apresentado como novo; melhor dizendo, a má compreensão sobre o velho, ao ponto de ser esse apresentado como novidade. Para provar meu ponto, antes de avançar ainda mais, bastaria uma afirmação: sistemas jurídicos assentados em uma tradição voltada à noção de precedentes vinculantes são impactados pela “descoberta” da indeterminação do direito, tanto quanto o são os sistemas continentais, centrados na tradição dos códigos e professores.

Spacca

Ora, se precedentes vinculantes fossem uma resposta para o problema da (dita) indeterminação, essa não seria uma verdade auto evidente como é; inexiste, por óbvio, qualquer superioridade ontológica da tradição do common law, com relação a tradição do civil law, no que diz respeito às inquietações ocasionadas pela crise da indeterminação. Seria suficiente, aqui, fazermos menção às críticas de Jeremy Bentham ao “direito dos magistrados” e sua caracterização desse como “direito para cães” [6], para que nos déssemos conta de que há, no seio da tese precedentalista, uma clara transposição automática indevida, à lá guilhotina de Hume, de um “be” — os textos legais são indeterminados — para um “ought” — um sistema de precedentes deve ser construído. E, mais, esses precedentes são feitos por atos de vontade.

Isto porque, por aqui, costuma-se tratar o precedente como algo que já nasce precedente, para vincular — quando o precedente original do common law (somente) se torna um precedente a partir da atividade reconstrutivo-interpretativa da ratio por parte dos tribunais subsequentes.

Hart, por sua vez, quando falava sobre o tema da indeterminação e da discricionariedade, assim como era o caso de Bentham, tinha em mente justamente um sistema jurídico centrado na doutrina do stare decisis. A questão que surge é: se o sintoma foi identificado pelo médico, como poderia o próprio paciente ser, de algum modo, a cura?

Essas considerações superficiais ocultam, em verdade, o cerne de toda a minha crítica direcionada a “um Brasil sem precedentes” [7]: afirmar que súmulas, teses e temas repetitivos, ou ainda a importação acrítica da doutrina do stare decisis, podem ser bons “remédios” para a “doença” da (dita) indeterminação do Direito [8], equivale à demonstração de esquecimento com relação ao seu verdadeiro significado e aos limites do debate que nasce a partir da descoberta dessa indeterminação.

Nesse sentido, é preciso, antes de tudo, ter-se clareza da ligação indissociável que há entre essa descoberta, de um lado, e, de outro, as reverberações de ruptura geradas pelo giro ontológico-linguístico [9] sobre os paradigmas filosóficos que regiam, até então (metafísica clássica e moderna), a compreensão a respeito da relação entre sujeito e objeto interpretado. Simplificando as coisas — o que sempre gera graves riscos de alguma distorção, mas o espaço de reflexão assim comanda —, é necessário ter-se em vista que (1) a linguagem não se encerra no texto, mas o atravessa, como a nós todos, sendo condição de possibilidade — e não o objeto — da interpretação; (2) essa linguagem se assenta na tradição, não sendo maleável ao subjetivismo do intérprete, que não detém legitimidade para impor sentidos de uma linguagem privada à comunidade de intérpretes (portanto, aplicar o direito não pode ser um ato de vontade, como queria Kelsen); e, por fim, (3) inexiste qualquer possibilidade de cisão entre “aplicação” e “interpretação” do direito, todo direito aplicado é produto de uma interpretação que parte da facticidade do caso enfrentado, genuína apenas quando se respeita os limites hermenêuticos estabelecidos publicamente pela linguagem, os quais não são fixados por qualquer tipo de ato de vontade e tampouco pelos limites semânticos do texto, senão pelos seus limites hermenêuticos.

O que se observa, portanto, é que as águas do precedentalismo brasileiro ( o nome foi por mim, respeitosamente, atribuído) acabam rompendo os diques estabelecidos por essas três principais reverberações da virada ontológico-linguística; um rompimento gerado pelos dois principais aspectos dessa tese em favor da instalação de um sistema de precedentes à brasileira: (1) a resposta para a indeterminação (fruto do ceticismo jurídico, registre-se) não pode ser encontrada na fixação de uma autoridade com vontade suprema para fixação de sentidos, na exata medida em que, ainda que se pretenda algum tipo de cisão funcional fictícia entre tribunais, (2) se o direito é indeterminado como dizem, então precedentes, súmulas e teses, estão também impregnados pelo vício da indeterminação, como está qualquer outro material que compõem o arcabouço normativo da ordem jurídica. Nesse sentido, é preciosa a lição de José Luis Marti [10].

Portanto, contrariamente a isso tudo, precedentes permanecerão submetidos às contingências da facticidade do mundo — i.e., das nuances de cada situação concreta enfrentada —, assim como à condição dos Tribunais distantes do vértice da pirâmide enquanto intérpretes do mundo e de si próprios. Por essa razão, seja por meio da vontade ou da restrição dessa, a depender da posição hierárquica do agente que decidirá, o problema não será resolvido.

É verdade que existe, por detrás da tese precedentalista, um clamor legítimo (todos desejamos segurança e previsibilidade; por isso insisti na inclusão do artigo 926 no CPC) por segurança jurídica, mas o risco gerado pelas propostas contidas nessa tese é tão grave quanto o vício que se quer combater, dando vazão ao realismo jurídico. Ao entregar o “poder absoluto” de fixação de interpretações derradeiras às Cortes Superiores, a concepção que se acolhe, por consequência, sobre “o que é o direito” passa a ser a de que “o direito é o que os tribunais dizem que ele é“. Mais do que isso: ao ignorar-se que a interpretação não é um ato, mas a condição de existência do ser-no-mundo, a concepção resulta ainda mais distorcida, pois o direito passa a ser “aquilo que os tribunais dizem que as ‘Cortes de Vértice’ disseram que é”.

Neste plano reside outro problema ao qual nem os precedentalistas, nem os próprios tribunais se mostram capazes de solucionar, uma vez que sua perspectiva ceticista os faz cair em um paradoxo diante desta sustentada indeterminação (equivocidade) de sentido do direito. De fato, quase uma década se passou desde a entrada em vigor do atual Código de Processo Civil e apesar da existência deste suposto sistema de precedentes, uma das principais reclamações dos tribunais superiores é da resistência por parte dos tribunais regionais e dos juízes em aderir aos “precedentes” que emanam dessas cortes. Por que será que isso acontece?

A resposta é simples: ocorre que, partindo dessa mesma perspectiva ceticista, por mais que os tribunais superiores queiram fixar sentidos interpretativos a priori e demandem sua obediência pelos demais tribunais de federação, as súmulas e principalmente teses — repercussão geral, temas repetitivos etc. – também são textos jurídicos e, portanto, sob esta perspectiva, (segundo a tese realista-ceticista) são também indeterminados, carecendo de sentido até que sejam devidamente aplicados pelo intérprete que então lhe atribuirá sentido por ato de vontade. Forma-se assim um moto contínuo. Interminável. Eis o calcanhar de Aquiles do precedentalismo. Eis as razões pelas quais não se obedecem aos precedentes no Brasil.

Outro erro fundamental daquilo que venho denominando de “precedentes à brasileira” se materializa no desejo exarado pelos tribunais superiores de produzir um estoque de normas jurídicas para o futuro sob a forma de precedentes. Trata-se de uma contradição hermenêutica: não há respostas antes que as perguntas sejam formuladas. Não é papel dos tribunais resolver, abstratamente, causas jurídicas de maneira prospectiva. Precedentes são decisões pretéritas de casos concretos, cujas rationes são identificadas como norma pelos demais tribunais e sempre aplicadas contingencialmente.

Vinculante, num país de civil law, é a lei à qual o precedente se refere. Uma tese geral e abstrata para o futuro não é um precedente. Isso seria até uma contradição semântica. Vale ressaltar que em uma democracia constitucional o Poder Judiciário cuida do passado; pensar no futuro é tarefa do legislador. Conforme muito bem analisa José Luis Marti, o realismo jurídico é uma ameaça ao liberalismo e à democracia, ao permitir uma convergência dos poderes nas mãos do Judiciário enquanto único intérprete legítimo do direito [11].

Então, resta a dúvida: onde está a resposta para o problema da indeterminação? A essa, respondo, como já disse em várias oportunidades [12]: primeiro, é equivocado dizer que o direito é indeterminado e que está eivado de equivocidades (sic); segundo, a solução não está em entregar mais poder para quem já o possui, mas em travarmos um debate sério sobre responsabilidade política de quem decide — independentemente da posição dessa figura na pirâmide —, negando-se, por um lado, a cultura de “ementários prêt-à-porters”, denunciada por Warat ainda nos anos 70-80, e compreendendo-se com profundidade o estágio atual em que se encontra a teoria do direito contemporânea, sobremaneira a partir das críticas tecidas por Dworkin ao positivismo jurídico [13]; terceiro, muitas das respostas podem ser encontradas a partir dessas críticas: (1) o direito não se resume a convenção, (2) tampouco é “um nada” composto por respostas ad hoc às contingências do mundo, mas (3) um empreendimento comunitário íntegro e coerente, que convoca seus participes à renovação constante da legitimidade política das decisões do passado.

Dessa resposta derivam-se inúmeros outros desafios, envolvendo o combate à outras chagas que agravam ainda mais a nossa crise do direito, a exemplo da problemática do (1) ensino jurídico, que forma agentes totalmente despreparados para o endereçamento dessa crise no cotidiano forense, do (2) ativismo judicial, que oculta os limites entre o direito e seus predadores, sendo esse justamente um subproduto da ideia de que a interpretação é um ato de vontade, logo, juízes podem adentrar à esfera da política, ou, ainda, da (3) errônea caracterização do fenômeno dos princípios, tidos por muitos como elementos de abertura da interpretação judicial, quando, na verdade, são eles os elementos centrais no fechamento dessa, eis que decorrentes do processo de reconstrução do sentido hermenêutico autêntico daquilo que já está colocado no “romance em cadeia” do direito; princípios, portanto, não são “criados”, mas desvelados a partir desse processo reconstrutivo, impondo ao intérprete o dever de fundamentá-los na trajetória institucional ampla da tradição.

Enfim, o que defendo aqui é que nossos problemas não envolvem qualquer necessidade de inovações, mas simplesmente cuidarmos daquilo que já temos e lutarmos contra nossos velhos (não superados) “desvios de compreensão decorrentes de uma dogmática estéril e criterialista”, enquanto comunidade jurídica. Espero que ainda haja tempo para que meus alertas sejam ouvidos pela comunidade, especialmente pelos colegas doutrinadores, antes que a catástrofe se abale sobre todos nós.

Assim como temos catástrofes sem precedentes, também vivenciamos um país que diz que possui um sistema de precedentes, mas que, na verdade, não tem (os tais) precedentes.

De todo modo, quem se importa? Who cares? Como na metáfora do parque sem iluminação, preferimos procurar o objeto perdido debaixo e um poste de luz. É bem mais fácil. Ou, como na metáfora trazida pelo desembargador Álvaro, preferimos construir quebra-molas…!  

[1] MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022. p. 100-105.

[2] Idem.

[3] STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

[4] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009

[5] H.L.A., Hart. The concept of law. 3. ed. Oxford: Oxford University Press, 2012.

[6] BENTHAM, Jeremy. Truth v. ashhurst, or law as it is, contrasted with what is said to be. Gale: Makign of Modern Law, 2010.

[7] STRECK, Lenio Luiz. Precedentes Judiciais e Hermenêutica – o sentido da vinculação no novo cpc/2015. 5 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2024.

[8] BARROSO, L. R.; MELLO, P. P. C. Trabalhando com uma nova lógica: A ascensão dos precedentes no direito Brasileiro. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 1, p. 316-353, 2018.

[9] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014

[10] MARTI, José Luis. El realismo jurídico: ¿una amenaza para el liberalismo y la democracia?. Isonomía, México, n. 17, p. 259- 282, out. 2002

[11] MARTI, José Luis. El realismo jurídico: ¿una amenaza para el liberalismo y la democracia? Isonomia, México, n. 17, p. 259- 282, out. 2002.

[12] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 6. ed. ver. e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2017; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: decido conforme minha consciência? 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

[13] DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986.