Pregoeiro, autoridade superior e supressão de instância

Nos processos licitatórios, é extremamente relevante não pular etapas na análise de atos e na tomada de decisões nas licitações.

Spacca

Parte das nulidades em licitações pode ser evitada se na política de governança do ente público houver mecanismo efetivo para evitar a supressão de instância, que é a análise, pela autoridade superior, de matéria ou questão não analisada pela autoridade de origem, que teria competência para instrução e demais atos da etapa anterior do processo.

Algo como a análise de admissibilidade de recursos judiciais, quando se avalia se as questões de fato e de direito foram “julgadas” pela instância anterior.

Para essa discussão, é importante começar lembrando que o interessado, licitante ou contratado, nos termos dos incisos LIII, LIV e LV, respectivamente, do artigo 5º da Constituição, tem suas garantias de:

1) processo perante autoridade competente (aquela com competência legalmente estabelecida para atos específicos de cada etapa processual);
2) devido processo legal (observância dos ritos legais para a prática dos atos); e
3) contraditório (direito a se pronunciar sobre o que for apresentado ou lhe for imputado) e ampla defesa (demonstrar suas razões de fato e de defesa de direito, por todos os meios legalmente admitidos).

A observância dessas garantias se desdobra em momentos distintos, sendo evidente que primeiro se “ouve” as partes, se produz provas e instrui o processo, se analisa argumentos de fato e de direito e se toma decisão, para que, em seguida, a autoridade superior revise aqueles atos, sem inovação ou surpresa a respeito do que está nos autos processuais.

Várias são as normas que impõem o dever de “não pular etapas”, como se tem em direito processual civil, tributário, previdenciário e, inclusive, do administrativo específico aqui em foco, como se exemplifica do artigo 165, § 2º, da Lei nº 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que prevê que o recurso “será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior…”. E a “motivação” será essencial para o “controle” da legalidade dos atos pela autoridade superior.

Feitas tais considerações, cumpre exemplificar algumas situações práticas nas quais a falta de análise de fatos e temas de direito e adoção de outras providências processuais, ainda na instância de origem, implicarão em problemas futuros.

Em hipótese, licitante pode arguir preliminar de nulidade de processo por ilicitude no modo de retorno de sessão de pregão suspenso, juntar documentos, requerer diligências, alertar sobre erro de contagem de prazo de impugnação, defesa ou recurso, falta de acesso aos autos de processo para interposição de recurso e outras questões, não podendo haver omissão durante a análise de origem, pois a autoridade superior exerce uma “revisão” mas não deve ser a primeira a analisar documentos “novos” ou questões de direito não tratadas.

Se isso ocorrer, o interessado terá “suprimida” etapa anterior que lhe teria sido muito valiosa em provocar e colher argumentos de resposta sobre o cerne de mérito (um “juízo de valor” expresso e claro sobre a aplicação ou não de determinada norma ao caso), inclusive, para viabilizar adequada argumentação em peça de recurso, até porque recurso diante de omissões implica em perda de tempo e retrocesso para todos.

Outro caso a avaliar

Licitante alega ilícito tributário em proposta de concorrente, que prejudica preço, mas o pregoeiro argumenta ser apenas tema de inexequibilidade de proposta (o que é algo distinto) e não realiza diligência sobre o ilícito tributário, nem trata da matéria legal específica, logo enviando o processo à autoridade superior, situação que fará daquela autoridade a primeira a enfrentar as questões “omitidas” e lhe demandará, necessariamente, a decisão de devolver os autos à origem para nova instrução, diligências, análise de provas e pronunciamento sobre questões não enfrentadas.

Por fim, outro exemplo: pregoeiro entende ter ocorrido uso de documento falso em licitação, mas o licitante ainda terá seu recurso próprio, circunstância pela qual não pode haver imediato envio de peças para instauração de processo sancionador, pulando-se a etapa de crivo final que ocorrerá quando da homologação da licitação pela autoridade superior, inclusive, por respeito à segregação de funções.

Aliás, a Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) é clara em delinear o poder-dever da autoridade superior, começando pela determinação de correção de procedimentos, até final trâmite de homologação, ou seja, conjunto de normas que zela para que não ocorra supressão de instância:

“Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:
I – determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;
II – revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade;
III – proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;
IV – adjudicar o objeto e homologar a licitação.” (grifos nossos)

Se a lei traz como um primeiro indicativo o potencial retorno dos autos, o agente de contratação, que pode ser o pregoeiro (em caso de pregão), em zelo pela legalidade e pela eficiência (artigo 37 da Constituição), deve se adiantar e não deixar omissão sobre questões, providências não tomadas, diligências não realizadas ou temas de fato e de direito não enfrentados em seu mérito.

Assim se procura evitar que o interessado precise alegar nulidade por supressão de instância, de outro lado, se a autoridade superior acabar decidindo, diretamente, sobre algo não resolvido na origem, pois isso seria o mesmo que subtrair o direito daquele interessado a provas, diligências e outras providências processuais que deveriam ter ocorrido antes das conclusões da autoridade de origem.

Essa matéria é tão relevante que, por exemplo, a Controladoria-Geral da União, por seu titular, nos termos do artigo 67, inciso IV, da Lei nº 13.502/2017, tem o poder-dever de “avocar procedimentos e processos em curso na administração pública federal, para exame de sua regularidade, e propor a adoção de providências ou a correção de falhas”, o que significa que a avocação (“chamar a si”) não tem o objetivo de suprimir instância, mas determinar que a autoridade de origem faça correção de rumos do processo.

De outro lado, no dia a dia dos processos judiciais essa é uma questão básica, sendo interessante mencionar exemplo do Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento vai dos temas cíveis até os criminais: “Matéria não enfrentada na Corte de origem não pode ser analisada diretamente neste Tribunal Superior, sob pena de supressão de instância” (HC nº 378.585/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 6/4/2017, DJe 20/4/2017).

Enfim, trazendo todas essas ponderações para o ambiente do processo licitatório, o interessado produz suas provocações, o pregoeiro analisa o que lhe cabe sobre fatos e temas de direito, sem omissões e sem deixar diligências ou situações pendentes (evitando prejuízo a direitos do interessado em etapa específica do processo e nulidades que retornem como prejuízo ao próprio ente público), para que, enfim, a autoridade superior sequer embarque no risco de decisão com supressão de instância, causando ineficiência e retrocesso processual.