Aproximação dos modelos de controle de constitucionalidade no STF

Com o advento do Diploma Processual Civil de 2015 passou a vigorar no ordenamento jurídico a chamada sistemática de precedentes, decorrente da atribuição de efeito vinculante a determinados provimentos jurisdicionais julgados segundo rito específico. [1]

Até então, a eficácia erga omnes — dentro e fora de juízo — estava restrita à Súmula Vinculante, inseria ao texto constitucional por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, e a determinados pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade.

Ao tempo da promulgação da referida emenda constitucional, infraconstitucionalmente foram promovidas alterações com nítido intuito de conter a expansão interpretativa em processos que tinham como objeto a mesma questão jurídica, de maneira que foram inseridas disposições na legislação processual como as que trataram dos julgamentos submetidos à sistemática da repercussão geral (artigo 543-B, do CPC/1973) e do recurso especial repetitivo (artigo 543-C, do CPC/1973), cujos conteúdos deveriam ser replicados, de forma obrigatória, nas demandas sobrestadas, atuando como verdadeiro fator orientador e uniformizador do exercício jurisdicional.

Pensamos que esses julgamentos eram detentores de eficácia persuasiva, atuando como elemento determinante na formação do livre convencimento motivado do julgador, mas não eram ainda vinculantes.  Com a vigência do CPC/2015 houve uma “virada de chave” nesse tocante.

A abordagem deste artigo estará focada nos precedentes vinculantes produzidos no âmbito do STF. Dito isto, adentremos ao assunto que nos envolve.

O movimento de objetivação na apreciação do recurso extraordinário, promovido em âmbito legislativo — a exemplo da inserção do requisito da repercussão geral pela Emenda Constitucional 45/2004, da inclusão, ao CPC/1973, do artigo 543-B, e, em especial, da atribuição de eficácia vinculante ao recurso extraordinário repetitivo pelo CPC/2015 —, resultou em verdadeira aproximação entre os modelos de controle concentrado e difuso de constitucionalidade.

Aspecto esse que, em nosso sentir, é confirmado pelo conteúdo do julgamento dos Temas 881 [2] e 885 [3] da repercussão geral, ocasião em que o Supremo reconheceu a possibilidade de ruptura automática e prospectiva (ex nunc) dos efeitos temporais de decisões transitadas em julgado por orientação firmada pela Corte em ação direta ou com o reconhecimento da repercussão geral. Veja-se a tese firmada:

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.
2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”

Essa aproximação entre os mecanismos de controle de constitucionalidade pela Suprema Corte traz à tona alguns relevantes questionamentos:

ainda se justifica, em nosso sistema, um modelo misto de controle de constitucionalidade?;
há alguma distinção, quanto à natureza jurídica, das teses fixadas em controle difuso daquelas firmadas em controle concentrado?;
existe algum tipo de hierarquia entre esses pronunciamentos, em caso de julgamento concomitante e conflitante?

Antes de enfrentá-los é importante considerar que, em regra, os instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade têm por finalidade o exame, pelo Supremo, da compatibilidade de uma norma com o texto constitucional, o que se dá no plano abstrato, desvinculado de qualquer direito subjetivo concreto.

Controle difuso

O controle difuso, por sua vez, realizado por meio do reconhecimento da repercussão geral da matéria ou da afetação e julgamento de recurso extraordinário repetitivo, submetidos ao rito previsto nos artigos 1.035, 1.036 e seguintes do Código Processual de 2015, parte de conflito individualizado, segundo, portanto, um interesse subjetivo.

Nesses julgamentos (o do controle difuso) há a formação de dois juízos distintos: um de ordem objetiva, destinado ao controle de constitucionalidade do ordenamento jurídico; e, outro, de ordem subjetiva, atrelado ao exame da pretensão recursal formulada por quem recorre, com a aplicação concreta da interpretação objetivamente formulada.

A parcela objetiva do julgamento é a que se atribui a eficácia vinculante, a partir da qual será possível a construção de norma jurídica (geral e abstrata) do precedente, cuja observância se faz obrigatória em casos idênticos.

Assim, tem-se que, tanto no controle concentrado, como no controle difuso de constitucionalidade, realizados pela Suprema Corte, haverá o exame da compatibilidade da norma jurídica às disposições da Constituição.

Enfrentando o primeiro questionamento proposto, pensamos que, sim, mesmo com a aproximação dos modelos, ainda se justifica falar da existência de controle misto de constitucionalidade.

Isto porque coexistem mecanismos processuais, ainda que com objetivo idêntico (eficácia transubjetiva vinculante), apenas a forma de acesso ao Supremo Tribunal, pela via recursal (difusa) ou via ações de controle de constitucionalidade (direta), não á suficiente para concluir pelo equívoco da distinção dos tipos de controle.

Quanto à segunda pergunta, em que nos propomos avaliar se há alguma diferença, quanto à eficácia vinculante, entre as teses fixadas em controle difuso e aquelas firmadas em controle concentrado, a resposta é não.

Pensamos que, após o julgamento dos Temas 881 e 885 pelo STF, não há disputa entre a orientação vinculante firmada em controle concentrado ou em controle difuso, já que há o reconhecimento expresso do mesmo grau de autoridade das decisões, da sua eficácia vinculante e observância obrigatória. Seja via controle abstrato ou direto o impacto produzido é o mesmo: ruptura imediata e automática da coisa julgada formada em ações anteriores.

Equivale a dizer, em ambos os tipos de controle, tem-se a eficácia vinculante e erga omnes, sendo de aplicação obrigatória pelo Judiciário e demais órgãos da administração pública, podendo afastar a eficácia de decisões individuais transitadas em julgado em sentido contrário à orientação adotada pela Suprema Corte prospectivamente.

Por conseguinte, não há que se falar em hierarquia entre esses pronunciamentos, já que, seja na ação de controle de constitucionalidade, seja no Recurso Extraordinário julgado com o reconhecimento da Repercussão Geral da matéria ou repetitivo, o efeito transubjetivo vinculante é dotado da mesma potência.

O que se constata a partir do CPC/2015 é a consolidação da sistemática de precedentes e a equiparação dos efeitos dos julgamentos em controle concentrado e difuso de constitucionalidade, materializando a exigência de coerência e integridade da jurisprudência, pilares da codificação processual.

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[1] Para mais sobre precedente vinculante, sugere-se a leitura dos seguintes artigos desta coluna: aqui, aqui e aqui

[2] “As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”

[3] As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.