A discussão sobre o alcance da fiscalização brasileira na análise dos resultados apurados por controladas no exterior é antiga e muitas vezes complexa.
Recentemente, caso julgado pelo Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), nos autos do Processo nº 16561.720112/2018-01 (Acórdão nº 1301-007.789), repercutiu e reacendeu o debate sobre três pilares centrais quando o assunto é a tributação de coligadas no exterior:
(i) sobre a autonomia contábil das controladas estrangeiras;
(ii) acerca da ausência de norma geral antielisiva no ordenamento jurídico brasileiro; e
(iii) no que diz respeito à impossibilidade de manutenção de penalidades quando ausente o fato gerador da infração, isto é, quando o cancelamento da glosa implica a insubsistência da multa aplicada.
Em resumo, neste julgamento, o Conselho entendeu que os lucros ou prejuízos apurados por controladas no exterior devem observar as normas contábeis do país de domicílio, conforme dispõe o artigo 25, §§ 5º e 7º, da Lei nº 9.249/1995, e o artigo 6º da Instrução Normativa SRF nº 213/2002.
Esses dispositivos estabelecem que o resultado da investida deve ser determinado com base nas demonstrações financeiras regularmente elaboradas segundo as regras locais, cabendo à empresa brasileira apenas reconhecer contabilmente os efeitos desses resultados em sua escrituração.
Brasil não tem interferência
Com base nessas normas, o colegiado concluiu no caso concreto que “não compete à autoridade fiscal brasileira auditar ou desconsiderar demonstrações financeiras regularmente elaboradas por controlada estrangeira, salvo se houver indícios suficientes, devidamente motivados, de que a contabilidade apresentada contém dados simulados que reduziram indevidamente o lucro líquido da controladora no Brasil”.
A jurisprudência do Carf corrobora esse entendimento, no sentido de que a tributação em bases universais não confere à autoridade fiscal brasileira poderes para auditar as demonstrações contábeis de pessoas jurídicas domiciliadas no exterior à luz da legislação brasileira, tampouco para desconsiderar os resultados apurados em conformidade com as normas contábeis de jurisdição de origem.
Nesse sentido, destacam-se o Acórdão nº 1302-006-412, por meio do qual foi reconhecido que a tributação em base universais (TBU) introduzida pela Lei 9.249/95 “não dá competência ao Fisco brasileiro para auditar as contas de uma pessoa jurídica domiciliada no exterior e, pior, fazendo-o à luz da sua interpretação da lei brasileira“, bem como decisão emblemática proferida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdão nº 9101-006-450). Na referida ocasião, em última instância administrativa e por unanimidade de votos, ficou firmado que “os prejuízos apurados por controlada ou coligada no exterior podem ser compensados com lucros dessa mesma empresa“. A compensação deve ocorrer dentro dos moldes e conforme as regras contábeis do país em que domiciliada a pessoa jurídica estrangeira, operando-se os cálculos das moedas oficiais ou permitidas para tanto.” Portanto, é um entendimento que vem se consolidando no Carf.
Ausência de propósito negocial
Voltando à análise do Acórdão nº 1301-007.789, outro ponto de destaque do acórdão foi a rejeição da tese da autoridade fiscal de “ausência de propósito negocial” como fundamento suficiente para desconsiderar atos lícitos. O colegiado foi enfático ao afirmar que, na inexistência de uma norma geral antielisiva (como a prevista no artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional — CTN, ainda pendente de regulamentação), não é possível invalidar negócios jurídicos lícitos com fundamento exclusivo em suposta ausência de propósito negocial.
Por unanimidade, o Conselho também reconheceu que o cancelamento da glosa do prejuízo apurado no exterior implica automaticamente a anulação da multa de ofício aplicada com fundamento no artigo 8º-A do Decreto-Lei nº 1.598/1977, uma vez que, afastado o elemento material da infração (a suposta redução indevida de lucro líquido da controladora brasileira), não subsiste base para a penalidade. Em linhas gerais, sem infração, não há sanção válida.
O precedente representa importante reforço aos limites da atuação fiscal no contexto da tributação internacional. Ainda que o combate à evasão e à simulação deva ser permanente, a atuação fiscal precisa observar os contornos legais e respeitar a autonomia das demonstrações financeiras de controladas estrangeiras, sob pena de extrapolar sua competência e criar instabilidade regulatória para grupos multinacionais.
Análise dos fundamentos da glosa
Do ponto de vista prático, a decisão reforça a importância de um acompanhamento técnico especializado sempre que houver glosa de prejuízos ou ajustes decorrentes de controladas no exterior.
Cada caso exige a análise detalhada da legislação aplicável, dos tratados internacionais, da documentação contábil e dos fundamentos da glosa.
Empresas autuadas devem avaliar o melhor caminho, que inúmeras vezes se desenha com a defesa administrativa, que suspende a exigibilidade, transação tributária quando houver perspectiva limitada de êxito ao final do litígio, ou ação judicial em situações de jurisprudência administrativa desfavorável.
Neste caso específico, a empresa adotou a estratégia correta ao questionar a glosa e obteve êxito por unanimidade, demonstrando que uma defesa técnica, bem fundamentada e documentada, é capaz de reverter autuações/glosas de grande complexidade.
Quando bem conduzido, o contencioso tributário pode não apenas evitar o pagamento indevido de tributos, mas também restabelecer créditos legítimos e corrigir distorções fiscais que comprometem a competitividade das empresas.
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