Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Restelatto Dotti pontuam que a transformação da administração, do século 19 para o século 21, evoluiu de um modelo centrado na unilateralidade impositiva do ato administrativo, revestido com todos os atributos que lhe são conhecidos, para um modelo gerencial. Ainda há compromisso com a autoridade transmitida pelo poder público, porém a legitimidade dessa postura deve estar associada na busca pela proteção de direitos, interesses e prioridades da população. [1]
Na linha do que exposto, Diogo Freitas do Amaral ensina que, nos últimos anos, o refluxo da economia ao livre mercado e a reposição do Estado na condição dos interesses legítimos da sociedade foram fatores que contribuem para a contratualidade administrativa, na forma que hoje conhecemos. Ao lado dessa mudança, os mecanismos de pactuação se diversificaram, com o afloramento da administração concertada. [2]
Em seu tom sempre crítico sobre o direito administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello aponta que as mudanças ocorridas nada mais tratam de um bloco maior, representado pelas reformas administrativas inauguradas logo após a promulgação da Constituição de 1988 (CRFB/88). [3]
Evolução das parcerias firmadas por meio dos convênios
Dentro do cenário narrado, podemos afirmar que três tipos de caminhos foram trilhados pela administração federal. O primeiro atine à construção de uma legislação que alcançasse, mesmo que de forma fantasiosa, todas pretensões contratuais do poder público. A segunda, na esteira das medidas de aproximação com o terceiro setor e participação mais ativa da sociedade civil, com instrumentos específicos, como termos de parcerias, contrato de gestão e parcerias pública-privadas. E, por fim, a concertação de esforços voltou-se para a própria administração, com o entabulamento de instrumentos como os convênios e acordo de cooperação.
Invertendo a ordem acima, no segundo caminho, como preferência, legislações específicas foram editadas, disciplinando como a “parceria” seria desenvolvida. Nesse passo, existem a Lei nº 9.637/1998, que trata das organizações sociais; a Lei nº 9.790/99, referente às OSCIP; Lei das Parcerias Pública-Privadas (PPP); Lei do MROSC, envolvendo acordo de cooperação, termo de fomento e termo de colaboração.
No âmbito das licitações e contratos, pós 1988, foram editadas a Lei nº 8.666/93 e, atualmente em vigor, a Lei nº 14.133/21. Até aqui, observa-se claramente uma preferência do Legislativo em editar leis com a proposta de perenidade, com a garantia de segurança jurídica e que as discussões, a título de modificação, sejam levadas ao parlamento.
Diferentemente foi o caminho traçado em relação às parcerias internas, entre entidades e órgãos federais, e externas, com órgãos e entidades estaduais, municipais e pessoas jurídicas sem fins lucrativos. Mesmo essas parcerias possuindo um tronco genealógico comum com as leis de licitações, optou-se por maior flexibilidade aos instrumentos envolvendo transferências diretas. [4]
Aos convênios, objeto central deste artigo, as modificações normativas são mais intensas. A título de informação, em uma ordem cronológica, tivemos: Decreto nº 6.170/2007, que revogou os artigos 48 a 57 do Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986. Sob a égide do Decreto nº 6.170/2007, foram editadas as Portaria Interministeriais nº 127/2008, nº 507/2011 e, por último, nº 424/2016. Mais recentemente, adveio o novo Decreto nº 11.531/23, o qual permitiu a edição das Portarias Conjuntas nº 28/2024, dispondo sobre o regime simplificado dos convênios, nº 32/2024, atinente ao programa de aceleração do crescimento e nº 33/2023, a qual trata do regime geral de convênios.
Para além da crítica da pulverização dos regulamentos — sobretudo pelo fato de que os convênios assinados muitos possuem vigência ultrapassando a validade da norma que até então o regulamentava, o que dificulta a subsunção adequada —, os convênios atualmente se tornaram um dos principais instrumento para a transferência voluntária de recursos públicos federais (artigo 25, da Lei de Responsabilidade Fiscal — LRF), ao lado dos Fundos de Participação constitucionais. [5]
Síntese do procedimento para transferência de recursos com o propósito de construção de obras públicas por meio dos convênios federais
Tomando como referência o atual Decreto nº 11.531/23 (inciso I, do artigo 2º) e a Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33/2023 (inciso I, do artigo 10), o convênio serve como instrumento para a transferência de recursos financeiros provenientes do orçamento fiscal e da seguridade social da União, objetivando programas, projetos e atividades de interesse recíproco.
Ele é direcionado a selecionar propostas de órgãos e entidades dos estados, Distrito Federal e municípios, bem como consórcios públicos, serviços sociais autônomos e entidades privadas sem fins lucrativos. (artigo 3º, do Decreto nº 11.531/23). Como objeto a ser entabulado entre os parceiros, os normativos visam a execução de obras e demais serviços.
Antes da assinatura do instrumento, o parceiro interessado apresenta a sua proposta à entidade que repassará o recurso ou participa de processo de seleção, mediante a inserção das informações em plataforma específica criada para esse fim, o Transferegov.br. Lá serão registrados os principais documentos e atos sobre a execução da parceria (artigo 7º, do Decreto nº 11.531/23).
Uma vez selecionada a proposta do proponente e firmado o convênio, o convenente promoverá os atos iniciais para a execução do objeto pactuado. Muitos desses objetos referem-se à execução de obras, como a construção de postos de saúde, restauração de obras, saneamento básico, ações de saúde etc. A relação desenvolvida, a partir da assinatura, é parcialmente triangular: entre concedente e convenente; e entre convenente e eventual empresa privada a ser selecionada, mediante processo de licitação e assinatura de contrato administrativo.
Conquanto concedente não se imiscua na relação contratual firmada entre convenente e empresa privada contratada, é dever do órgão repassador acompanhar a execução (artigo 11, da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33/2023). Ao primeiro sinal de desvio do objeto ou malversação dos recursos, providências administrativas devem ser adotadas, como notificação do convenente e comunicação aos órgãos de controle.
Mesmo com o olhar na execução, a relação contratual desenvolvida escapa da fiscalização direta do concedente. O convenente tem total responsabilidade sobre a empresa contratada, devendo comunicar todas as dificuldades ao ente que está repassando os recursos.
No entanto, por envolver uma relação contratual, a mesma atrai todas as intercorrências naturais comumente conhecidas das contratações públicas: obras realizadas nos rincões do Brasil, em municípios que não possuem equipe técnica permanente para o acompanhamento da obra; obras iniciadas, mas paralisadas por abandono da empresa executora; projetos básicos que não conseguem refletir a realidade da realização da obra, necessitando de alterações qualitativas e quantitativas; disputas políticas nas edilidades, que dificultam a conclusão da obra e toda sorte de malefícios.
Consequências na inexecução do objeto pactuado
A entidade concedente não pode penalizar diretamente a empresa contratada pela convenente. Todavia, como a inexecução contratual reflete diretamente no objeto convenial firmado, cabe ao repassador, como medida necessária, instaurar a Tomada de Contas Especial (TCE). Trata-se de processo para apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal, com apuração de fatos, descrição da irregularidade, quantificação do dano, identificação dos responsáveis e obtenção do respectivo ressarcimento (art. 104, da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33/2023).
A TCE desenvolve-se em duas fases: a primeira, interna, do próprio órgão concedente, no qual apura-se o fato e a correlação com o dano, havendo oportunidade de que a irregularidade seja sanada com a entrega do objeto ou até mesmo com a devolução dos recursos repassados. Não se obtendo sucesso, os autos da TCE seguem, de forma obrigatória (§ 2º, do artigo 6º, da Lei nº 8.443/1992), para fase externa, com julgamento pelo Tribunal de Contas da União.
Editada em um período de rigidez dos atos da administração, sem muita maleabilidade para solucionar conflitos, a Lei Orgânica do TCU não previu em sua estrutura formas consensuais para julgar as contas públicas. Como consequência, uma vez recebida a TCE para julgamento perante a Corte de Contas, a consequência natural era o julgamento do mérito, afastando ou responsabilizando os gestores.
Esse destino, sem qualquer diálogo, praticamente esvaziava as chances de nova rodada de mediação, para que a obra pública tivesse a mínima possibilidade de retomada. O(s) gestor(es), por sua vez, diante da responsabilização iniciava(m) o seu périplo para afastar a inexigibilidade, com a imputação do dano no administrador anterior ou em circunstâncias alheias. A obra, que é a questão central de toda essa problemática, torna-se (tornava-se) uma questão secundária e relegada ao esquecimento.
A situação, até pouco tempo, funcionava como um “antolho”, impedindo qualquer outra medida, sobretudo consensual, para a retomada da obra. Uma vez iniciada a TCE, o destino era a sua tramitação até o final.
Possibilidade da retomada da execução de obras por meio de termo de ajustamento de conduta (TAC)
Diante do quadro acima, eis que surge uma antinomia real pelos novos movimentos ofertados à administração para a solução consensual dos seus conflitos e a Lei Orgânica do TCU sobre o julgamento da TCE. De um lado, na última década, cristalizou-se o entendimento da necessidade de que o poder público, maior litigante no País, possuísse meios para a solução consensual dos seus conflitos.
Nessa esteira, a Lei nº 13.140/15 possibilitou que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios possam criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da advocacia pública, para dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública, avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público e promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta (incisos I a III, do artigo 32).
Já no disciplinamento da TCE, perante o TCU, a Lei nº 8.443/1992 não trouxe dispositivo ensejando o uso de solução consensual prévia. A modificação veio com a edição do novo Regimento Interno da Corte (Instrução Normativa — TCU 98, de 27/2024), segundo o qual, em seu artigo 24, possibilitou o uso de meios consensuais quando o dano tiver por fundamento a inexecução parcial do objeto ou a execução total do objeto sem o alcance de funcionalidade adequada.
Diante do novo normativo, o TCU vem estimulando, mesmo que as TCE estejam em fase de julgamento, que as partes construam medidas consensuais de reparação do dano, mediante a assinatura de termo de ajustamento de conduta (TAC), conforme entendimento fixado no Acórdão nº 978/2024-TCU-Plenário. Segue trecho do acórdão proferido:
86. Em segundo lugar, para que a presente proposta de consensualização possa extrapolar o caso em exame, de forma a conferir maior efetividade na aplicação dos recursos federais e a contribuir para reduzir os graves problemas com obras públicas paralisadas e inacabadas, proponho considerar que, dentre as medidas administrativas a serem adotadas pelos repassadores de forma prévia à instauração da tomada de contas especial, nos termos do art. 4º da IN TCU 71/2012, inclui-se a adoção de meios de solução consensual previstos no direito administrativo a fim de que seja efetivamente alcançada a funcionalidade plena e a integralidade dos benefícios sociais almejados pelo compromisso inicialmente firmado.[6]
Conquanto o novo caminho que se abre, o termo de ajustamento de conduta é instrumento que precisa ser construído de forma propositiva para a resolução do problema. Não adianta repetir cláusulas inoperantes do instrumento anterior que restou inexecutado, muito menos impor obrigações draconianas aos parceiros, sob pena de frustrar a retomada da execução da obra. Deve existir verdadeira concertação de esforços, de forma bem planejada, para sanar uma execução que não trouxe resultado.
Isso envolve, por exemplo, que a execução inicial do objeto passe por novo planejamento, seja para executar o inicialmente conveniado — considerando que obras acompanham as intercorrências do tempo — ou até mesmo para novas projeções de expansão. Se a parceria envolver a interveniência de entidade privada, como de concessionárias de serviço público, impende que a delegatária que explora o serviço também participe, desde o início, do ajustamento de conduta. Não adianta construir consensos pela metade, principalmente quando a obra envolve, ao final, serviços públicos que são ou serão prestados à população.
A partir dos novos parâmetros normativos confeccionados, o termo de ajustamento de conduta representa um novo paradigma para a retomada de obras públicas paralisadas nos convênios. No entanto, o objeto consensual exige atenção para oferecer uma estrutura apta a estimular a resolução do problema e não se tornar mais um termo inoperante.
[1] DOTTI, Marinês Restelattto; JUNIOR, Jessé Torres Pereira. Convênios e outros instrumentos de administração consensual na gestão pública do século XXI: restrições em ano eleitoral. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum 2015. p. 15.
[2] NETO, Diogo Freitas do Amaral. Novas tendência da democracia: Consenso e direito público na virada do século – o caso brasileiro. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 1, n. 3, p. 35-53, out/dez 2003. Disponível aqui.
[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 36. ed. Belo Horizonte, 2023. p. 186-188.
[4] CYRINO, André Rodrigues. Delegações Legislativas, Regulamentos e Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 105.
[5] BITTENCOURT, Sidney. Convênios Administrativos e outros instrumentos de transferência de recursos públicos. 1. ed. São Paulo: Letras Jurídicas, 2018. p. 21-29.
[6] BRASIL. Tribunal de Contas da União. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL (TCE) nº 978/2024. Relator: Min. Jorge Oliveira. Brasília, DF, 22 maio 2024. Disponível aqui.
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