O que precede: a tese ou a realidade do caso concreto?

Em recente coluna, o colega Ariel Stopassola problematizou a prevalência da tese jurídica abstrata sobre o caso concreto a ser julgado pelo Judiciário. Seu texto é especialmente instigante por direcionar a discussão para o Direito do Trabalho, que é tema sensível e invoca questões muito importantes sobre justiça social em um país desigual como o Brasil. As provocações do colega são produto, por sua vez, das lições do professor Lenio Streck (angustiantes, como deveriam ser as de um mestre).

O professor Lenio compartilha suas reflexões com frequência aqui na revista eletrônica Consultor Jurídico. Por diversas vezes explicou que só podem existir respostas depois de formuladas as perguntas, tema que também abordei em coluna anterior. A teoria precedentalista defende a independência das teses abstratas, que assumem eficácia vinculante e subjugam os juízes, que por sua vez podem gozar do “benefício” de julgar os casos sem se submeter à angústia de analisar as “contingências da facticidade do mundo — i.e., das nuances de cada situação concreta enfrentada”.

É genial, sob o pretexto de ampliar a eficiência do Judiciário e garantir o acesso à Justiça, os casos concretos são varridos para debaixo do tapete. E para discutir o tema dos precedentes, quem quer levantar este tapete e mostrar a sujeira não é bem-vindo, só quem quer varrer mais rápido (de preferência com ajuda da inteligência artificial) pode falar. Enfim, é o apontamento do professor Lenio com o olhar crítico acerca dos precedentes brasileiros.

Outro texto recente se conecta à discussão com profundidade teórica. O colega Francisco Kliemann a Campis apresenta o inferencialismo de Robert Brandom como uma forma de lidar com a indeterminação nos conceitos jurídicos mediante compromissos argumentativos que mantém a normatividade do direito. Isso sem recorrer a meros atos de poder. Com efeito, o colega define a “sacada” de Brandom como:

A diferença entre autoridade normativa e mero exercício de poder depende de podermos reconstruir as aplicações dos conceitos jurídicos como racionalmente justificadas em virtude de seus significados.

A distinção entre o mero exercício arbitrário de poder e o Direito como autoridade normativa fundada na capacidade de reconstruir as aplicações dos conceitos jurídicos serve de combustível para a presente coluna. Sua proposta é aprofundar a tensão entre a tese abstrata e o caso concreto na busca pela aplicação democrática do Direito que esteja compromissada com a justiça e a verdade para além da autoridade.

A verdade e as definições úteis a respeito do Direito

Como bem apontado pelo colega Francisco Kliemann a Campis, tanto Robert Brandom como Ronald Dworkin atacam o niilismo jurídico. Rejeitam a ideia de que o caráter hermenêutico do direito possa prejudicar a sua autonomia e normatividade. Para tanto, Dworkin trabalha com a distinção entre a raposa e o porco-espinho: enquanto a raposa simboliza o conhecimento disperso e multifacetado, o porco-espinho representa a busca por uma compreensão unificada e coerente.

Na teoria de Ronald Dworkin, assumir a postura de um porco-espinho no direito significa a incessante perseguição da coerência e da integridade. O autor sustenta que “(…) as razões que temos para pensar que estamos certos em ter nossas convicções são exatamente as mesmas que temos para pensar que nossas convicções são certas” [1]. Afinal, no Direito, uma resposta só pode ser certa quando está fundada em argumentos morais capazes de afastar outros discursos que se pretendem corretos.

O mecanismo de Dworkin para sustentar a normatividade do Direito (e separá-la do exercício arbitrário do poder) está na busca pela circularidade hermenêutica. Os conceitos moralmente controversos como o direito, a democracia, a liberdade e a igualdade só podem ser verdadeiros quando constituírem a “unidade do valor”. Ou seja, quando os argumentos morais que sustentam o conceito de Direito sejam os mesmos que sustentam os conceitos de democracia, liberdade e igualdade [2].

Os conceitos criteriais são definidas por Dworkin como os que “temos o conceito em comum quando, e somente quando, usamos os mesmos critérios para identificar seus casos particulares”[3]. Um bom exemplo é o de triângulo equilátero. Este assim se define porque as pessoas compartilham a ideia de um triângulo com três lados iguais.

Fazer o mesmo com conceitos inseridos no âmbito da moral é um erro, pois inexistem critérios compartilhados para a definição do Direito, da democracia, da liberdade e da igualdade. No âmbito do direito, Dworkin faz um ataque ao positivismo que denuncia o equívoco do criterialismo: “o positivismo considera que esse conceito é criterial: busca identificar os critérios de pedigree que os juristas ou, pelo menos, as autoridades do Judiciário partilham para identificar as proposições verdadeiras do direito doutrinário” [4].

Mesmo na ausência de critérios compartilhados para definir os conceitos como o direito, a democracia, a liberdade e igualdade, ninguém rejeita a sua existência. No máximo (e no mínimo) as pessoas divergem acerca do seu real sentido, sobre a carga moral que o define. Neste sentido, Dworkin entende que “os conceitos morais são conceitos interpretativos” [5] e isto significa que “pelo fato de toda definição de um conceito moral ser exercício de interpretação moral, toda definição útil será inevitavelmente controversa” [6].

Assim, temos que a realidade acerca do Direito, bem como a sua legítima normatividade, depende das razões que temos para defini-lo. A reflexão parece distante do cotidiano e da prática jurídica, mas está estampada no artigo 93, IX, da Constituição.

A indeterminação do Direito, o cognitivismo e as provas

A Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) do professor Lenio Streck faz uma autofagia da teoria dworkiniana. Estabelece-se a partir de um paradigma hermenêutico nas quais o cerne da fundamentação está na linguagem, na historicidade, na intersubjetividade e numa tradição autêntica. Trata-se de uma teoria interpretativista acerca do Direito que rejeitada posturas não cognitivistas a respeito da moral [7].

Assim, reconhece que as constatações são possíveis no que Willfrid Sellars chama de space of reasons (espaço das razões): “o essencial é que, ao caracterizar um episódio ou um estado como o do saber, não estamos dando uma descrição empírica desse episódio ou estado; estamos colocando-o no espaço lógico das razões, de justificar e poder justificar o que se diz” [8]. Ou seja, não há uma cisão clara entre o campo empírico e valorativo, assim como não é absoluta a cisão entre fato e norma.

Isto se dá pela autêntica recepção da filosofia pelo professor Lenio Streck, notadamente a partir do giro ontológico-linguístico que rompe com as metafísicas clássica e moderna. O giro promove a invasão da filosofia pela linguagem e pelo mundo prático. A partir dele, a linguagem deixa de ser mero instrumento e passou a ser condição de possibilidade para a compreensão de mundo, no qual “ser que pode ser compreendido é linguagem” [9].

Esta virada rompe com o esquema sujeito-objeto, pois a relação do sujeito não ocorre com algo externo como o objeto. O sujeito surge na linguagem e tem nela o filtro que intermedia sua relação com o mundo, de modo que, além de não ser mais o fundamento do conhecimento, não é senhor dos sentidos. Logo, qualquer afirmação/tese está umbilicalmente ligada aos fatos que a originaram, inexiste cisão absoluta entre questões de fato e de direito [10].

A imersão do sujeito na linguagem não significa dar razão à afirmativa de Nietzsche de que “fatos não há; só há interpretações”. Como o professor Lenio ensina há anos, após o giro ontológico-linguístico a verdade está na intersubjetividade, na linguagem pública compartilhada, de modo que “somente há interpretações porque existem fatos a serem narrados”. Ora, reconhecer a circularidade hermenêutica e, consequentemente, a inexistência de cisão absoluta entre fato-norma, mas sua interrelação, não implica nem comporta relativismo.

Sendo assim, no âmbito de um processo judicial, a instrução probatória não se presta a reconstruir os fatos pretéritos (em sua pureza ontológica) porque já ocorridos. Explica-se, as provas de um processo jamais repetirão o passado ou algum tipo de verdade real. Ainda assim, por meio do exercício hermenêutico de reconstrução da história institucional dos fenômenos, legitima-se a atuação judicial independentemente do consenso entre os interlocutores.

Portanto, o juiz não escolhe entre duas verdades concorrentes. A atividade jurisdicional avalia as narrativas e emite um juízo de justiça considerando a instrução probatória. O norte da produção de provas, ao fim e ao cabo, é avaliar o sentido intersubjetivo que exsurge de uma linguagem pública, sempre atento à proteção dos direitos e garantias fundamentais.

Neste contexto, reitera-se: qualquer manifestação jurisdicional válida e democrática está umbilicalmente ligada aos fatos (e provas) que a conceberam, representando o sentido intersubjetivo inerente ao caso.

A tese precedentalista corta o cordão umbilical e gera uma bolha de injustiças

A tese que hoje domina a doutrina brasileira sobre os precedentes (chamada precedentalista) corta o vínculo umbilical entre a tese e o caso concreto que a originou. Pretende, assim, torná-la abstrata e independente, como se o precedente coubesse em um enunciado de súmula com todas as nuances inerentes ao julgamento. Ocorre que toda manifestação (como um texto) representa um encurtamento da linguagem e neste processo, muito do sentido se perde, o que causa uma bolha de injustiças no Direito brasileiro.

Os precedentalistas defendem que as cortes superiores assumam a postura de “Cortes de Vértice”, assumindo o papel de criar um estoque de normas para o futuro, que definam o “sentido exato da lei” a ser aplicado por subsunção pelos demais órgãos jurisdicionais. Aqui se revela uma contradição. Enquanto a corrente teórica argumenta com a indeterminação do direito, de modo que estaríamos obrigados a interpretar, sustenta que as “Cortes de Vértice” poderiam definir o sentido exato do ordenamento jurídico por sua autoridade, que por sua vez seria capaz de suprimir a obrigatoriedade de interpretação pelos demais órgãos jurisdicionais [11].

Nesta dinâmica de criar normas para o futuro, as teses se independizam. Essa abstração não apenas nega a intersubjetividade e a historicidade do direito, mas também elimina o compromisso hermenêutico com a verdade que deveria fundamentar cada decisão. É assim que a justiça brasileira acaba prejudicada, pois quando divorciadas do caso concreto, as teses jurídicas se transformam em fórmulas fixas, descontextualizadas, que não dialogam com as nuances e as contingências da realidade.

A postura faz crescer diariamente uma “bolha de injustiças” que sufoca direitos individuais e coletivos e conspurca a base democrática que deveria sustentar a jurisdição. Tratei do tema em outras colunas, o texto de Ariel Stopassola abordou a situação no caso sensível do Direito Trabalhista e o professor Lenio abordou o problema de uma súmula derivada do âmbito civil ser utilizada para privar a liberdade das pessoas. Todos os dias as pessoas são prejudicadas por decisões que são produto da aplicação equivocada dos ditos precedentes/teses, ou mesmo teses arbitrárias que rejeitam o cabimento de embargos de declaração.

Assim, respondendo à questão proposta no título desta coluna – “o que precede: a tese ou a realidade do caso concreto?” –, deve-se compreender que o caso concreto precede a tese, que dele não pode se desvencilhar. Quando se tornam independentes, as teses reproduzem injustiças e comprometem a legitimidade democrática do sistema. Afinal, existem definições úteis a respeito do Direito, mas elas dependem diretamente das razões pelas quais as sustentamos, sob pena de assumir uma postura arbitrária, não que mantém a normatividade do Direito.

Não se pode sacrificar o compromisso com a verdade e a justiça em nome de uma suposta eficiência formal ou quantitativa. Teses jurídicas que não dialogam com os fatos são construções vazias e, portanto, constituem uso arbitrário do poder.

[1] Dworkin, Ronald. A Raposa e o Porco-espinho: justiça e valor. São Paulo: Wmf Martins Fontes, 2014. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. p. 57.

[2] Dworkin, Ronald. A Raposa e o Porco-espinho: justiça e valor. São Paulo: Wmf Martins Fontes, 2014. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. p. 248.

[3] Dworkin, Ronald. A Raposa e o Porco-espinho: justiça e valor. São Paulo: Wmf Martins Fontes, 2014. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. p. 240.

[4] Dworkin, Ronald. A Raposa e o Porco-espinho: justiça e valor. São Paulo: Wmf Martins Fontes, 2014. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. p. 615.

[5] Dworkin, Ronald. A Raposa e o Porco-espinho: justiça e valor. São Paulo: Wmf Martins Fontes, 2014. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. p. 253.

[6] Dworkin, Ronald. A Raposa e o Porco-espinho: justiça e valor. São Paulo: Wmf Martins Fontes, 2014. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. p. 259-260.

[7]  Remete-se à crítica de Ronald Dworkin a todo tipo de ceticismo na primeira parte do A Raposa e o Porco-espinho. Dworkin, Ronald. A Raposa e o Porco-espinho: justiça e valor. São Paulo: Wmf Martins Fontes, 2014. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla.

[8]  Sellars, Willfrid. Empirism and the Philosophy of Mind. Cambridge: Harvard University Press, 1997, p. 76.

[9] Gadamer, Hans-Georg. Verdade e método. Traços Fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 3. ed. Trad. Flávio Paulo Meuer, São Paulo: Vozes, 1999.

[10]  Por todos, remete-se ao Hermenêutica jurídica e(m) crise. Streck, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021.

[11]  Conferir. Streck, Lenio Luiz. Precedentes judiciais e hermenêutica: o sentido da vinculação no CPC/2015. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2021.