Sigilo para preservação da intimidade do réu é descabido em processo criminal e improbidade

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), em seu artigo 8º, § 5º, estabelece que “o processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da Justiça”. A Constituição de 1988 (CF/1988), por sua vez, no artigo 5º, inciso LX, dispõe que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

Reprodução

Nota-se que a convenção admite a restrição da publicidade apenas em razão dos interesses da Justiça — hipótese que corresponde, no plano constitucional, ao interesse social —, ao passo que a Constituição introduz uma segunda exceção, relativa à defesa da intimidade.

Diante dessa divergência normativa, coloca-se a questão sobre a aplicabilidade da segunda exceção constitucional à publicidade do processo penal (a defesa da intimidade) no ordenamento brasileiro.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi internalizada no ordenamento brasileiro pelo Decreto 678/1992. Embora parte da doutrina (Mazzuoli, 2018, p. 70; Piovesan, 2021, p. 118) sustente que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados em sistemática diversa daquela mencionada no § 3º do artigo 5º (este para efeito de equivalência com Emenda Constitucional) teriam valor constitucional, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento diverso, reconhecendo-lhes hierarquia supralegal (STF, RE 466.343/SP, relator min. Cezar Peluso, Diário de Justiça eletrônico – DJe 05.06.2009).

Desse modo, ainda que não aprovados pelo procedimento do § 3º do artigo 5º da Constituição, os tratados internacionais de direitos humanos situam-se hierarquicamente acima das leis ordinárias, o que permite o exame de compatibilidade das normas internas em face desses instrumentos internacionais. Todavia, por possuírem os tratados internacionais de direitos humanos natureza apenas supralegal, o controle de convencionalidade não se estende às normas constitucionais, sejam elas originárias ou derivadas de emenda constitucional.

No caso específico da exceção constitucional à publicidade do processo penal fundada na defesa da intimidade, observa-se um conflito entre norma interamericana de caráter supralegal e disposição constitucional. Nessa hipótese, prevalece a norma constitucional, uma vez que não se admite controle de convencionalidade sobre o texto da própria Constituição.

A despeito de o juiz nacional não poder exercer o controle de convencionalidade da norma constitucional, é perfeitamente possível que o exerça em relação à legislação infraconstitucional que verse sobre a matéria. Essa compreensão foi firmada pelo STF ao apreciar a prisão civil do depositário infiel, exceção prevista na CF/1988 (artigo 5º, LXVII), e não no Pacto de São José da Costa Rica. O Pacto admite prisão civil apenas “por inadimplemento de obrigação alimentar” (artigoo 7º, item 7), enquanto a Constituição também a prevê no caso de depositário infiel.

No julgamento do RE 466.343 (Pleno, relator Min. Cesar Peluso, 03.12.2008, Diário de Justiça – DJ 05.06.2009), o STF entendeu que o artigo 1.287 do Código Civil de 1916, que autorizava a prisão civil do depositário infiel, embora não revogada pela Convenção Americana, perdeu a aplicabilidade em razão do efeito paralisante do tratado sobre a legislação infraconstitucional. Tratava-se de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, Tema 60, no qual se firmou a tese de que “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.

O STJ (Superior Tribunal de Justiça), ao julgar o Recurso Especial (REsp) 914.253, de relatoria do ministro Luiz Fux, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 220), em 2 de dezembro de 2009, passou a aplicar a tese firmada pelo STF, realizando overruling de sua jurisprudência anterior. Dali resultou a Súmula 419 do STJ, segundo a qual “descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”. Nas palavras do relator, a lei conflitante com tratado internacional sobre direitos humanos é “destituída de validade, máxime em face do efeito paralisante dos referidos tratados em relação às normas infralegais autorizadoras da custódia do depositário infiel”.

A situação normativa referente à prisão do depositário infiel guarda similitude com a exceção constitucional da publicidade do processo penal voltada à defesa da intimidade do réu. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ao prever a restrição da publicidade apenas para assegurar os interesses da Justiça, tem o efeito de derrogar as normas infralegais, notadamente as disposições do Código de Processo Penal e da legislação especial, na parte em que permitem a fundamentação do segredo de justiça ou sigilo de documentos exclusivamente em favor da intimidade do réu, como, por exemplo:

a) o artigo 792, §1º, do CPP, que mitiga a publicidade da audiência quando houver escândalo ou inconveniente grave;
b) o art. 3º da Lei 9.034/95, sobre informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais do investigado ou réu, que teve vigência até a Lei 12.850/2013, a qual, em seu artig 23, determina que o sigilo da investigação pode ser decretada para “para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias” e não para defesa da intimidade do investigado.

A conclusão alcançada com o controle de convencionalidade, no sentido de que não deve existir publicidade restrita em processo penal para preservação da intimidade do réu, é reforçada por outras disposições constitucionais.

A redação originária do artigo 93, IX, da CF/1988 impunha que os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário fossem públicos, podendo a lei estabelecer hipótese de restrição da publicidade, apenas “se o interesse público o exigir”. Não há menção à defesa da intimidade do réu. Com a Emenda Constitucional nº 45/2004, o dispositivo passou a prever a possibilidade de restrição da publicidade dos julgamentos, “em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo”, mas com a expressa condição de que “não prejudique o interesse público à informação”. E o interesse público, por sua natureza, manifesta-se especialmente nos processos destinados à apuração de desvios de recursos públicos, sejam eles criminais ou de improbidade administrativa.

Prestação de contas

De todo modo, o interesse público na persecução estatal não é apenas a responsabilização do réu, mas também a prestação de contas à sociedade em sua atribuição de garantir a segurança e a reintegração da ordem jurídica. Assim, considerando que tanto o processo penal quanto a ação de improbidade administrativa correlata se desenvolvem para atender o interesse público maculado pelo delito, a sociedade em geral tem o direito de receber respostas sobre a atuação estatal, razão pela qual a publicidade dos atos processuais e dos documentos se impõe como medida necessária.

A CF/1988, no artigo 5º, XXXIII, reafirma a regra da publicidade de informações de “interesse coletivo ou geral” em poder do Estado, admitindo a flexibilização apenas por razões de segurança da sociedade e do Estado, não para defesa da intimidade do interessado.

O princípio da publicidade é uma exigência lógica do princípio do Estado de Direito. Os cidadãos precisam ter meios para conhecer efetivamente os atos normativos e as decisões dos órgãos públicos, e, assim, exercer a cidadania plena (Bezerra, 2019, p. 461). A publicidade, neste contexto, confere aos cidadãos não apenas o conhecimento das decisões e atos do poder público, como também dos “comportamentos dos agentes públicos ou de quem age em nome do poder público” (Resende Neto, 2016, p. 24).

Do princípio da publicidade decorrem o direito fundamental ao acesso à informação processual e o dever de conferir publicidade aos atos processuais. Esse princípio constitui, ao mesmo tempo, garantia das partes e instrumento de controle democrático da atuação do Poder Judiciário (Schreiber, 2013, p. 137). Nesse sentido, assentou o STF (Pleno, ADI 5.371/DF, relator Ministro Roberto Barroso, 02.03.2022, DJe 12.04.2022) que “a regra no Estado democrático de Direito inaugurado pela Constituição de 1988 é a publicidade dos atos estatais, sendo o sigilo absolutamente excepcional”, cabendo aos poderes públicos “conferir máxima transparência aos seus atos”.

Cumpre observar que o direito fundamental à proteção da intimidade (artigo 5º, X), como qualquer outro direito fundamental, não tem caráter absoluto, podendo ceder a outros direitos fundamentais, como o direito à informação. A proteção da intimidade não engloba situações em que há interesse público ou da coletividade na elucidação dos fatos (Marques, 2010, p. 175), como se dá em processo penal e em ação de improbidade administrativa, notadamente quando se apura desvio de recursos públicos. A presunção de inocência (artigo 5º, LVII, CF/1988) não elimina o direito à informação do cidadão ou da sociedade, incluindo a liberdade de informar da mídia.

Pelo exposto, conclui-se que é descabida a tramitação em segredo de justiça, bem como a imposição de sigilo em documentos e peças processuais, quando fundamentado unicamente na preservação da intimidade do réu, sem demonstração concreta de interesse social que a justifique.

__________________________________

Referências

BEZERRA, Fábio Luiz de Oliveira. Princípio da responsabilidade: conexões entre responsabilidade política, criminal, impeachment e improbidade administrativa. Curitiba: Juruá, 2019.

MARQUES, Karla Padilha Rebelo. Corrupção, dinheiro público e sigilo bancário. 2. ed. Porto Alegre: Núria Fabris, 2010.

MAZZUOLI, Valerio. Controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 19. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

RESENDE NETO, Osvaldo. O princípio da publicidade como medida essencial ao controle dos atos estatais. Revista de Processo, Jurisdição e Efetividade da Justiça, Brasília, v. 2, n. 1, jan./jun. 2016, p. 22-42.

SCHREIBER, Simone. Notas sobre o princípio da publicidade processual no processo penal. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro – SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, 2013, p. 137.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL [STF]. Recurso Extraordinário 466.343/SP, Plenário, relator Ministro Cezar Peluso, 03.12.2008, DJe 05.06.2009.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL [STF]. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI  5.371/DF, Plenário, relator Ministro Roberto Barroso, 02.03.2022, DJe 12.04.2022.