Historicamente, a relação entre Fisco e contribuinte é marcada por insegurança e conflituosidade. No processo tributário, a recusa genérica ao seguro-garantia, motivada pela suposta preferência da garantia em dinheiro, reflete esse antagonismo. Essa postura, frequentemente adotada por estados e municípios em virtude da ausência de regulamentação por lei local, tende a fomentar e perpetuar litígios desnecessários, comprometendo a efetividade do processo executivo.
Apesar das alterações legislativas que equipararam o seguro-garantia ao depósito em dinheiro (§2º do artigo 835 do Código de Processo Civil/2015 [1] e inciso II e §3º do artigo 9º da Lei de Execução Fiscal [2]), impondo a ambas providências os mesmos efeitos jurídicos, permanece, para o contribuinte-executado, um cenário de insegurança e imprevisibilidade quanto à sua utilização.
Na prática, observa-se um sistema orientado pelos interesses do Fisco em sobreposição aos do contribuinte, subvertendo-se a lógica dos princípios processuais com fundamento constitucional que informam o direito processual civil, subsidiariamente aplicado às execuções fiscais: duração razoável do processo, cooperação e igualdade processual.
É diante desse cenário que se insere a afetação do Tema Repetitivo nº 1.385 pelo Superior Tribunal de Justiça, no qual se definirá “se a fiança bancária ou seguro oferecido em garantia de execução de crédito tributário são recusáveis por inobservância à ordem legal”, sacado a partir dos Recursos Especiais 2.193.673/SC e 2.203.951/SC destacados para julgamento repetitivo.
O presente texto propõe uma análise do papel que o princípio da cooperação deve assumir como critério de interpretação das normas aplicáveis, numa tentativa de trazer novas luzes para a questão sob análise no STJ.
O pilar da cooperação no processo tributário exige o abandono de uma postura litigiosa e a consolidação de uma atitude processual capaz de conciliar os interesses dos sujeitos da ação exacional [3]. De um lado, o Fisco busca o pagamento do crédito tributário, de outro, o contribuinte pretende viabilizar sua defesa contra a exigência fiscal, que tem como pressuposto o oferecimento da garantia, verdadeira condição de admissibilidade dos embargos à execução [4].
Fabio Brun Goldschmidt e Leonardo Aguirra de Andrade identificam duas diretrizes historicamente adotadas pelo Fisco que evidenciam a necessidade de concretização da cooperação processual na relação entre fisco e contribuinte: (1) o princípio da indisponibilidade do interesse público, que “exigiria da Administração Pública o atingimento de fins públicos por meio do estrito cumprimento dos poderes conferidos por lei, mesmo que de maneira assistemática ou resultando na restrição de direitos”; e (2) a ideia de uma suposta prevalência do interesse público sobre o privado [5].
Na execução fiscal, essas diretrizes se projetam na reiterada recusa de aceitação de garantias que não sigam a ordem de preferência prevista no artigo 11 da LEF [6], amparada na alegação de que a execução fiscal se desenvolve no interesse do credor, ainda que isso implique restrição do direito do executado de optar pelo meio menos gravoso (artigo 805 do CPC [7]) para se opor à pretensão fazendária.
A controvérsia que justificou sua afetação sob o regime dos repetitivos, decorre, essencialmente, de um problema de interpretação e aplicação do regime legal estabelecido pela LEF, conforme demonstraram Danilo Monteiro de Castro e Gustavo Bossolan Bezerra em recente publicação nesta coluna [8]:
“(…) a existência da multiplicidade de recursos que justifica a afetação da controvérsia para a formulação de um precedente dito vinculante se dá por um equívoco na análise das premissas da questão: atribui-se erroneamente a identidade entre dois institutos distintos que possuem, para os fins da execução fiscal, o mesmo efeito — a garantia da obrigação veiculada na execução fiscal.
Além disso, em termos pragmáticos, a pretensão de impor a competência à Fazenda Pública para optar por um ou por outro meio de garantia da execução com base na sua pretensa liquidez esbarra em outras normas veiculadas pela Lei de Execuções Fiscais, que tornam insubsistente o interesse de agir dessa via argumentativa.”
Os referidos autores identificam as seguintes falhas que exortam a reavaliação da postura da jurisprudência acerca do assunto, como a inexistência de hierarquia entre os meios de garantia da execução, já que o seguro-garantia e a penhora são espécies do gênero garantia, nos exatos termos do artigo 9º da LEF, e a ausência de norma que confira ao credor discricionariedade para escolher a forma de garantia ou que condicione a sua aceitação.
Apontam ainda incorreção substancial, como a fragilidade do argumento da suposta maior liquidez do depósito em dinheiro, já que, normativamente, tanto o valor depositado (voluntária ou compulsoriamente) quanto o seguro-garantia não podem ser levantados ou liquidados antes do trânsito em julgado, conforme artigos 32, §2º, e 9º, §7º, da LEF [9].
A rigor, a controvérsia submetida ao STJ sequer deveria existir, mas tornou-se um problema recorrente em razão de uma interpretação da legislação de regência influenciada por uma relação historicamente marcada pelo antagonismo entre Fisco e contribuinte acerca de seus interesses subjetivos, pois, o primeiro quer o pagamento, o segundo justamente não quer pagar.
Pensamos que a perpetuação da discussão sobre uma questão meramente formal (o meio de garantia) não favorece nenhum dos sujeitos da obrigação tributária e, muito menos, o Poder Judiciário.
Para o Fisco, essa controvérsia posterga a análise da legalidade da exação e, consequentemente, o recebimento dos valores em caso de decisão desfavorável ao contribuinte. Da perspectiva do contribuinte, posterga a apreciação de seus argumentos e torna o exercício do direito de defesa extremamente custoso, uma vez que maior a duração do litígio, maior o custo envolvido. Sob a perspectiva do Judiciário, sobrecarrega o sistema com questões que poderiam ser resolvidas de forma cooperativa entre as partes, já que a garantia da dívida, bem serve ao Fisco que objetiva efetividade na etapa executiva da cobrança do crédito tributário.
A não aceitação do seguro-garantia, quando acolhida pelo juízo da execução, enseja a interposição de agravo de instrumento, instaurando nova pretensão a ser apreciada pelo tribunal, adiando o recebimento e o processamento dos embargos à execução. Em alguns casos, inclusive, há até o indevido indeferimento liminar da petição inicial, pela “ausência” de garantia válida.
Situações essas que vão de encontro à realização do crédito tributário, que deveria ser a finalidade precípua do processo executivo [10].
O caráter genérico da recusa prejudica a boa aplicação do direito. O Fisco, ao recusar o seguro, em muitos casos, deixa de analisar a situação individual do executado, a suficiência da garantia, o cumprimento das exigências normativas e até mesmo a capacidade financeira do contribuinte para arcar com o pagamento da dívida. Simplesmente rejeita a garantia porque não considera ser a prioritária, à luz do artigo 11 da LEF.
A solução para esse impasse interpretativo, pensamos, é utilizar o princípio da cooperação tributária como vetor, o qual, não temos dúvida, fomentará maior equilíbrio no âmbito da execução fiscal, assegurando o devido processo legal ao devedor e a efetividade da cobrança.
No âmbito da execução fiscal, cooperar significa posicionar as partes em um mesmo patamar, guiadas por um interesse comum: assegurar o pagamento da dívida de forma simples e célere, sem dispersar o direito de defesa tão caro ao contribuinte e, com isso, permitir que o processo avance rumo à sua finalidade essencial, a definição da efetiva exigibilidade do crédito tributário.
Não se pode olvidar que a cooperação encontra assento em outros postulados constitucionais aplicáveis à execução fiscal, como a proporcionalidade e a razoabilidade. Ademais, esse princípio ganhou reforço com a Emenda Constitucional 132/2023, que o elevou à condição de pilar do Sistema Tributário Nacional como um todo, esteja a relação tributária em estado de conflito ou não. Por isso, sua aplicação não pode se restringir a um aspecto meramente formal da garantia, especialmente porque o seguro cumpre plenamente sua função processual, o de assegurar a dívida executada.
Nesse cenário, na resolução da controvérsia jurídica objeto do Tema 1.385, as normas que regulamentam a apresentação de garantia na execução fiscal deverão ser interpretadas e aplicadas pelo STJ em conformidade com o princípio da cooperação tributária, previsto no § 3º do artigo 145 da Constituição [11].
Por isso, a máxima segundo a qual a execução fiscal corre no interesse do credor não é negada admitindo-se o seguro-garantia como meio legítimo para garantia do crédito tributário, muito pelo contrário, prestigia a cooperação tributária, material e processual, e faz prevalecer os demais princípios que regem o direito e o processo tributário.
[1] Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
§2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.
[2] Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: […]
II – oferecer fiança bancária ou seguro garantia; […]
§3º A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora.
[3] A expressão ação exacional é utilizada para se referir à execução fiscal, ação de cobrança da dívida tributária pelo Fisco.
[4] Remetemos o leitor e a leitora a artigo também desta coluna, no qual também foi feita abordagem a respeito da cooperação no processo tributário:
conjur.com.br/2022-abr-17/processo-tributariocooperacao-entre-processo-judicial-administrativo-tributarios
[5] GOLDSCHMIDT, Fabio Brun; ANDRADE, Leonardo Aguirra de. Por um Princípio Jurídico-tributário da Cooperação. Revista Direito Tributário Atual, [S. l.], n. 53, p. 215–243, 2023. DOI: 10.46801/2595-6280.53.9.2023.2289. Disponível em: https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/2289. Acesso em: 14 out. 2025.
[6] Art. 11 – A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:
I – dinheiro;
II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;
III – pedras e metais preciosos;
IV – imóveis;
V – navios e aeronaves;
VI – veículos;
VII – móveis ou semoventes; e
VIII – direitos e ações.
[7] Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.
[8] https://www.conjur.com.br/2025-out-05/a-confusao-entre-garantia-genero-e-penhora-especie-tema-1-385-stj/
[9] Art. 32 – Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos: […]
§2º – Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.
Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: […]
§7º As garantias apresentadas na forma do inciso II do caput deste artigo somente serão liquidadas, no todo ou parcialmente, após o trânsito em julgado de decisão de mérito em desfavor do contribuinte, vedada a sua liquidação antecipada.
[10] A respeito da efetividade e a cobrança do crédito tributário, sugerimos a leitura dos seguintes artigos de Luís Cláudio Cantanhêde publicados nesta coluna:
https://www.conjur.com.br/2022-mai-22/ainda-peculiar-sincretismo-cobranca-credito-tributario
[11] Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: […]
§3º O Sistema Tributário Nacional deve observar os princípios da simplicidade, da transparência, da justiça tributária, da cooperação e da defesa do meio ambiente.
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