Sobre precedentes, teses e leis: mais problemas do que soluções

(Mais) uma digressão sobre os ‘precedentes’

Nas últimas semanas tenho abordado novamente nesta coluna a temática dos precedentes e reafirmando a inexistência de um verdadeiro “sistema de precedentes” no Brasil (ver aqui e aqui).

De fato, minha discordância em relação ao tema não é nova; após a promulgação do Código de Processo Civil em 2015 escrevi o livro “Precedentes Judiciais e Hermenêutica” que já se encontra em sua 7ª edição pela Editora Juspodium, abordando precisamente as razões pelas quais temos aqui mais uma importação equivocada realizada no Brasil. Nossa “alfândega epistemológica” está precisando de correções administrativas e examinar melhor os passaportes.

Consolidou-se uma percepção equivocada do que é um precedente, construída a partir daquilo que denominei de doutrina precedentalista, para a qual os precedentes (à brasileira) são verdadeiros interditos interpretativos destinados para o futuro. Ou seja, não temos precedentes, mas, sim, póscedentes.

Os tribunais superiores, convertidos em “Cortes de Vértice”, tem consigo que seu papel é construir teses para o futuro, que, por sua vez, deverão ser aplicadas por subsunção pelos demais julgadores (entra aqui a questão do “juiz boca dos precedentes”).

Assim, esses “precedentes” — que por aqui ainda ganharam subcategorias como “qualificados” e “persuasivos” — se convertem em verdadeiras ferramentas de autoridade dos tribunais superiores.

No fundo, há uma volta ao século 19, naquilo que se denominou de Jurisprudência dos Conceitos, que Castanheira Neves dizia ter sido imitada pelos assentos portugueses. É nesse sentido que o grande Bernd Rüthers, falecido recentemente, diz que a conceptualiação provoca ilusões e argumentos circulares. Por quê? Porque viola a Lei de Hume: de um conceito (no caso, uma tese) não se deriva um dever, no sentido que lhe requerem as normas jurídicas, sem que, previamente, esse dever tenha sido ali colocado.  Portanto, acentua Rüthers, a derivação das normas jurídicas a partir de conceitos é sempre enganosa e deve ser rechaçada.

Ao lado e ao mesmo tempo, essa ideia de precedente voltada ao futuro se converte em ferramenta de política judiciária quando opera como instrumento de contenção de volume de trabalho e redução de recursos nos tribunais superiores.

“Redução de recursos” que tem sido o mantra repetido a exaustão em Brasília há mais de 20 anos. Aqui se aplica a metáfora do quebra-molas, do desembargador Álvaro Ciarlini: o Brasil consegue, em uma estrada com velocidade de 80 ou 100 km/h colocar um quebra-molas. Tudo para “dar segurança aos usuários”. Mas nunca se preocupou em construir uma passarela…! Também é aplicável a fábula do povo  vegetariano, que descobriu o leitão à pururuca. Bastava construir uma churrasqueira…! Mas isso daria funcionalidade ao sistema…

Nas últimas semanas escrevi sobre uma voz discordante surgida no Superior Tribunal de Justiça na pessoa do Ministro Azulay Neto que votou contrariamente à afetação de Recurso Especial para definir o que seria “ínfima quantidade de drogas” por entender que era necessário analisar os fatos e o caso concreto.

Império das teses: como tribunais superiores têm pretensões de fazer ‘superleis’

Todavia, ainda que seja alvissareiro o posicionamento do Ministro Azulay Neto, este ainda se mostra amplamente minoritário dentro do Superior Tribunal de Justiça. A edição de teses e temas cresce dia a dia.

Vejamos. Em recente julgamento realizado em 08/10/2025 o Superior Tribunal de Justiça analisou o Tema 1.124:

Caso superada a ausência do interesse de agir, definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS, se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.

De plano deve ser observado que a “questão jurídica” extraída já se mostra bastante ampla e genérica, transcendendo a aplicação do Direito e resolução de uma questão submetida ao Judiciário, [1] tendo a nítida pretensão de avançar sobre os pressupostos processuais já estabelecidos legalmente para propositura de ações judiciais, indo até os efeitos de decisões judiciais.

O julgamento veio por meio de uma tese jurídica que impressiona pela pretensão de abrangência, parecendo mais um pequeno manual de instruções de como aplicar a lei:

1) CONFIGURAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL PREVIDENCIÁRIA
1.1) O segurado deve apresentar requerimento administrativo apto, ou seja, com documentação minimamente suficiente para viabilizar a compreensão e a análise do requerimento;
1.2) A apresentação de requerimento sem as mínimas condições de admissão (“indeferimento forçado”) pode levar ao indeferimento imediato por parte do INSS;
1.3) O indeferimento de requerimento administrativo por falta de documentação mínima, configurando indeferimento forçado, ou a omissão do segurado na complementação da documentação após ser intimado, impede o reconhecimento do interesse de agir do segurado; ao reunir a documentação necessária, o segurado deverá apresentar novo requerimento administrativo;
1.4) Quando o requerimento administrativo for acompanhado de documentação apta ao seu conhecimento, porém insuficiente à concessão do benefício, o INSS tem o dever legal de intimar o segurado a complementar a documentação ou a prova, por carta de exigência ou outro meio idôneo. Caso o INSS não o faça, o interesse de agir estará configurado;
1.5) Sempre caberá a análise fundamentada, pelo Juiz, sobre se houve ou não desídia do segurado na apresentação de documentos ou de provas de seu alegado direito ou, por outro lado, se ocorreu uma ação não colaborativa do INSS ao deixar de oportunizar ao segurado a complementação da documentação ou a produção de prova;
1.6) O interesse de agir do segurado se configura quando este levar a Juízo os mesmos fatos e as mesmas provas que levou ao processo administrativo. Se desejar apresentar novos documentos ou arguir novos fatos para pleitear seu benefício, deverá apresentar novo requerimento administrativo (Tema 350/STF). A ação judicial proposta nessas condições deve ser extinta sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir.
A exceção a este tópico ocorrerá apenas quando o segurado apresentar em juízo documentos tidos pelo juiz como não essenciais, mas complementares ou em reforço à prova já apresentada na via administrativa e considerada pelo Juiz como apta, por si só, a levar à concessão do benefício.
2) DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO E OS EFEITOS FINANCEIROS
2.1) Configurado o interesse de agir, por serem levados a Juízo os mesmos fatos e mesmas provas apresentadas ao INSS no processo administrativo, em caso de procedência da ação o Magistrado fixará a Data do Início do Benefício na Data de Entrada do Requerimento, se entender que os requisitos já estariam preenchidos quando da apresentação do requerimento administrativo, a partir da análise da prova produzida no processo administrativo ou da prova produzida em juízo que confirme o conjunto probatório do processo administrativo. Se entender que os requisitos foram preenchidos depois, fixará a DIB na data do preenchimento posterior dos requisitos, nos termos do Tema 995/STJ;
2.2) Quando o INSS, ao receber um pedido administrativo apto, mas com instrução deficiente, deixar de oportunizar a complementação da prova, quando tinha a , e a prova for levada a Juízo pelo segurado obrigação de fazê-lo ou produzida em Juízo, o magistrado poderá fixar a Data do Início do Benefício na Data da Entrada do Requerimento Administrativo, quando entender que o segurado já faria jus ao benefício na DER, ou em data posterior em que os requisitos para o benefício teriam sido cumpridos, ainda que anterior à citação, reafirmando a DER nos termos do Tema 995/STJ;
2.3) Quando presente o interesse de agir e for apresentada prova somente em juízo, não levada ao conhecimento do INSS na via administrativa porque surgida após a propositura da ação ou por comprovada impossibilidade material (como por exemplo uma perícia judicial que reconheça atividade especial, um PPP novo ou LTCAT, o reconhecimento de vínculo ou de trabalho rural a partir de prova surgida após a propositura da ação), o juiz fixará a Data do Início do Benefício na citação válida ou na data posterior em que preenchidos os requisitos, nos termos do Tema 995/STJ;
2.4) Em qualquer caso deve ser respeitada a prescrição das parcelas anteriores aos cinco últimos anos contados da propositura da ação.

Aqui se apresenta novamente o questionamento: como chamar algo que é feito para o futuro e que tem a pretensão de totalidade de precedente?

Rememorando o que é um verdadeiro precedente

Quando falamos de precedentes é sempre importante relembrar que estes não surgiram do dia para noite no âmbito do common law. Foram fruto de um desenvolvimento de séculos e que nunca tiveram a pretensão de resolver casos futuros. Em verdade, a doutrina do precedente está preocupada com respeito ao passado.

O precedente serve como referência para os julgamentos futuros, mas sua aplicação ao caso concreto depende da interpretação e que sua holding — o princípio jurídico extraído do julgamento — seja passível de ser utilizada para solucionar o caso concreto, ainda que as razões de fato não sejam idênticas. No cerne dos precedentes está o direito ao distinguishing. Se o caso desaparece, não há como fazer a distinção. Logo, tudo vira subsunção ou mero descumprimento.

Para ilustrar o que digo trago novamente um caso emblemático ocorrido na Inglaterra Vitoriana que demonstra de maneira bastante clara as diferenças essenciais entre a doutrina do precedente oriunda do common law e o precedentalismo brasileiro.

Trata-se do caso da prostituta e da carruagem — Caso Pearce v. Brooks de 1866 — em que o calote de uma prostituta a um construtor de carruagens ainda é aplicado mais de 150 anos depois em casos que vão desde a venda de ferro para uma empresa envolvida com venda ilegal de armas até a apropriação indébita de fundos destinados a obter ganhos na bolsa e valores com base em informações privilegiadas.

De pronto deve ser dito que o caso em questão tratava-se da reafirmação de uma regra estabelecida em um precedente anterior (Holman v. Johnson) de que o direito de ação não surgia de uma causa desonrosa (ex turpi causa non oritur actio) e Pearce v. Brooks foi central ao expandir a noção de que não se podia fazer separação entre objeto imoral e ilegal em um contrato. Eis a holding. Ou seja, Pearce v. Brooks já partia da interpretação de um precedente anterior para ampliar a rule que havia sido anteriormente estabelecida.

Portanto, tanto Holman v. Johson e Pearce v. Brooks serviam de referência para tratar do direito de ação em casos cujo objeto seria derivado de origem ilícita ou imoral.

Assim, por muitos anos na Inglaterra uma das principais tentativas por parte dos advogados era de realizar o dinstinguishing entre o seu caso e esses precedentes, buscando estabelecer que no caso concreto não se estava diante de um objeto flagrantemente ilegal ou que a intenção de cometimento de ilícito estava muito distante do objeto do contrato.

Cansada de ter que ficar analisando caso a caso os recursos que aportavam buscando distinguishing em relação aos precedentes, no ano de 1994, ao julgar o caso Tinsley v. Milligan, a House of Lords imitou o precedentalismo brasileiro, formulando uma nova regra que visava tornar a sua aplicação meramente mecânica: se o direito de ação estivesse diretamente vinculado à ilegalidade este era vedado, caso contrário este seria permitido.

Prestemos atenção.

Aqui estamos falando de um tribunal de UK para o qual não bastava o desejo de interpor um recurso para que isso fosse possível. Para levar um caso à House of Lords era necessária uma autorização do tribunal. Estamos falando, portanto, de um universo de recursos muito menor do que aqueles que o STJ recebe todo ano e mesmo assim a decisão de Tinsey v. Milligan — muito semelhante as teses de repercussão geral e recursos repetitivos defendidas por aqui — foi amplamente criticada por gerar decisões arbitrárias.

Justamento por isso, no ano de 2016, já sob a égide da Suprema Corte do Reino Unido, Tinsley v. Milligan foi objeto de overruling por ocasião do julgamento do caso Patel v. Mirza.

Por qual razão houve o overruling? Simples: ao estabelecer um teste arbitrário traduzido em uma “norma geral” que desconsiderava o caso concreto a House of Lords havia violado o dever de coerência e integridade do Direito.

Vejam o quanto devemos aprender com isso. Ou deveríamos.

Observemos que todos estes casos apontados por mim são oriundos de uma tradição de common law. Se por lá esse tipo de tentativa de transformar precedente em tese não serve, por que aqui tratamos esse tipo de formulação como solução para os nossos problemas?

Retomando a controvérsia: como se constrói uma lei

Pois bem, feita esta análise nos colocamos novamente diante da tese jurídica formulada pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Tema 1.124 e sua pretensão de totalidade e de definição prévia de sentidos. Já que estou falando de metáforas, aqui cai bem a que trata da pretensão de um rei que mandou fazer um mapa que abrangesse todos os detalhes da realidade. Como isso é impossível (um mapa assim seria a própria realidade!), [2] pode-se dizer que fracassa qualquer tentativa de abarcar todas as hipóteses de aplicação de uma lei fazendo longos textos chamados de teses.

A pergunta que se apresenta a partir dessa abordagem é um retorno a algumas das premissas mais básicas do Direito: o que é uma lei e no que difere de um precedente?

Podemos dizer que uma lei é feita de forma porosa porque é impossível abarcar todas as suas hipóteses de aplicação. Por isso que o legislador, em vezes de prever todas as hipóteses de furto, apenas diz “subtrair coisa alheia móvel…”. Do mesmo modo, “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”; o legislador não se aventura em fazer uma “superlei” com pretensões totalizadoras.

A lei é como um mapa: traça alguns detalhes, mas não as minucias da realidade concreta. Essa, a realidade, é que delimitará a aplicação da lei.

Se a tradição na teoria do direito nos permite dizer que o que estou dizendo é verdadeiro (ou seja, não se pode dizer que não o é), então a tese do STJ sobre a previdência, acima delineada, não é nem precedente e nem regra geral. Isto porque a própria regra geral se transforma em algo como se se quisesse explicitar todas as hipóteses de acidente de trânsito ou tentar dizer como se aplica a razoabilidade ou a proporcionalidade.

Veja-se que neste julgamento o Superior Tribunal de Justiça basicamente editou uma “legislação complementar” por via judicial. Com o julgamento do Tema 1.124, será necessário adicionar aos códigos a “legislação” editada pela STJ quando a questão tratar de benefício previdenciário.

No entanto, ao contrário das legislações que demandam que a norma passível do texto seja aplicada ao caso concreto, a tese tem pretensão de conter em seu texto todos os sentidos passíveis de serem extraído para que a aplicação aos casos seja realizada de maneira mecânica. Quiçá através de uma inteligência artificial.

Precisamente por isso as teses produzidas pelos tribunais superiores — erroneamente chamadas de precedentes — se mostram tão problemáticas: ao tentar abarcar todos os sentidos possíveis de serem extraídos, não deixa margem para que os casos concretos sejam devidamente analisados.

E aqui vem o ponto: como é possível fazer distinguishing entre um caso e outro, ou entre um caso e a tese, quando a pretensão é que a tese abarque todas as possibilidades, como se fosse um manual de instrução? Os fatos dos processos deverão ser simplesmente ignorados?

Este foi precisamente o ponto trazido pelo desembargador Álvaro Ciarlini, do TJ-DF, quando tratou de caso que havia sido julgado pelo próprio tribunal sob sua relatoria onde fora realizada a interpretação da tese do STJ em face do caso concreto diante de suas peculiaridades, apenas para que o STJ reformasse automaticamente a decisão porque a solução do TJ-DF não estava prevista nas tese.

O STJ parece acreditar que esse tipo de tese com pretensão de totalidade irá solucionar seus problemas. Todavia o tiro pode acabar saindo pela culatra. Porque ao tentar proibir os juízes de interpretar os casos concretos sob o império de uma tese formulada de maneira ampla, o STJ pode ser deparar com uma avalanche de casos que contrariam suas teses — vale lembrar que a perspectiva realista do direito também impera nos tribunais regionais pelo Brasil afora.

De minha parte, deixo novamente a advertência: lembremo-nos sempre que estamos em um país de civil law; por aqui quem deve cuidar do futuro é o legislativo; o Judiciário deve cuidar do passado.

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[1] A temática da coluna de hoje foi sugerida pelo procurador federal Carlos Portugal, leitor fiel do Senso Incomum há mais de uma década.

[2] Cfe. STRECK, Lenio Luiz. Compreender Direito II: como o senso comum pode nos enganar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 19.;