Do Code d’instruction ao artigo 563 do CPP: perdas garantistas

Continuação da parte 1

A máxima pas de nullité sans grief nasce em um ambiente napoleônico antiformalista, voltado à eficiência e à fluidez procedimental, não à expansão de garantias. Sua importação acrítica para o Brasil — sob a forma do artigo 563 do CPP — conflita com a Constituição de 1988 e com o modelo acusatório.

O cenário histórico importa. No início do século 19, a Cour de cassation francesa consolidou a fórmula “não há nulidade sem prejuízo” como reação ao formalismo que se via como uma espécie de entrave à persecução criminal. Condicionou-se a invalidação de atos à demonstração de dano. Era um expediente instrumental de administração do contencioso penal e não um dogma garantista.

O Code d’instruction criminelle (1808) centraliza e racionaliza a persecução penal no pós‑Revolução. Sua preocupação era a ordem pública e a eficiência do Estado, não a densificação de um devido processo legal orientado por direitos fundamentais. É nesse caldo que se consolida a lógica do “sem prejuízo”, ou seja, uma barreira à anulação para manter a máquina funcionando.

Transposta ao nosso sistema sem controle de compatibilidade constitucional, a cláusula do “sem prejuízo” passou a operar como licença de “aproveitamento” generalizado. O que, na origem, era um arranjo antiformalista para estabilizar decisões, aqui se converte em mecanismo de esvaziamento de formas‑garantia e fortalecimento do poder punitivo.

A Teoria Geral do Processo de matriz civil, ao falar em “instrumentalidade das formas”, não dá conta da função contramajoritária do processo penal. Onde a forma protege direitos fundamentais e a arquitetura acusatória, ela não é meio disponível de racionalização: é limite e condição de validade. Daí a incompatibilidade entre o artigo 563 do CPP lido utilitaristamente e os artigos 5º (LIV, LV, LVI) e 93, IX, da CR, bem como o artigo 3º‑A do CPP.

A leitura ordinária do artigo 563 do CPP desloca o debate do plano estrutural (legitimidade do procedimento) para o plano consequencial (resultado do caso). Ao fazê-lo, autoriza a pergunta errada — “prejudicou?” — em lugar do juízo correto — “que garantia foi violada e qual a qualidade do vício?”. O resultado é a erosão silenciosa do devido processo.

Conhecer a genealogia não é exercício erudito; é passo metodológico para interpretar conforme a Constituição. A cláusula do artigo 563 não incide quando a forma tutela direito fundamental e integra a estrutura acusatória. Nessas hipóteses, a nulidade deve ser declarada com prejuízo presumido, exatamente para preservar a confiabilidade do procedimento.

À luz dos marcos constitucional e acusatório, o pas de nullité sans grief é incompatível com os fundamentos do processo penal. Longe de proteger a racionalidade procedimental, ele esvazia nulidades — inclusive estruturais —, reduz o processo a mero formalismo para imposição da pena, fragiliza o acusado e fortalece o ius puniendi. Isso contraria a função do processo penal como instrumento que materializa direitos e garantias e limita o poder punitivo do Estado. Portanto, não é possível que continuemos a conviver e convalidar um “princípio” que não é um princípio.

Logo, é preciso ter presente que no processo penal, toda violação a garantias formais ou materiais do devido processo é nulidade, independentemente de prova de prejuízo; a regra do artigo 563 do CPP (pas de nullité sans grief) é incompatível com o modelo acusatório e com a Constituição, devendo ser afastada por interpretação conforme (ou por declaração de inconstitucionalidade) porque, em última análise, no processo penal o que está em jogo são sempre os direitos fundamentais do acusado.

Ademais, a aplicação do pas de nullité sans grief no processo penal suscita questão decisiva: é legítimo exigir prova de prejuízo quando a violação recai sobre formalidade destinada à tutela de garantia fundamental? Nos marcos constitucional e acusatório do processo penal, a resposta é negativa. O prejuízo é presumido (in re ipsa), porque a quebra da forma-garantia compromete a legitimidade do procedimento. Por razão elementar, a cláusula do artigo 563 do CPP é incompatível com esse modelo: violada a formalidade que protege garantias, presume-se o prejuízo; não há espaço para a categoria de “nulidade sem prejuízo”.