Justa causa na ação de improbidade administrativa

As ações de improbidade administrativa, que são regidas no país pela Lei 8.429/92, sofreram impactos com a edição da Lei 14.230/21, tanto do ponto de vista material quanto do ponto de vista processual.

Independentemente das críticas, o fato é que esses impactos têm sido objeto de discussão em processos uniformizadores de entendimentos, seja no Supremo Tribunal Federal, a exemplo do Tema 1.199 (retroatividade mitigada das disposições mais benéficas da nova lei), seja no Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do Tema 1.284 (duplo grau de jurisdição aplicável a processos sentenciados até a vigência da nova lei) [1].

Sob a perspectiva processual, uma das relevantes alterações da Lei 14.230/21 adveio da extinção da etapa de defesa preliminar na ação, que, a despeito de não ter constado da redação originária da Lei 8.429/92, foi inserida pela Medidas Provisórias nº 2.088-35, 2020 e 2.225-45, de 2001.

A extinção do momento de defesa preliminar tem efeitos práticos. Primeiro: valoriza a etapa do inquérito civil público ou do procedimento administrativo apuratório da própria administração pública (legitimidade concorrente e disjuntiva das entidades políticas e administrativas para a ação: ADI 7.043), impondo-lhes cautelas e rigores mais expressivos na etapa extrajudicial das improbidades. Segundo: realça a imprescindível presença da justa causa para o juízo de procedibilidade das ações de improbidade administrativa em juízo.

Sobre o primeiro aspecto destacado, Gustavo Justino de Oliveira e Wilson Accioli de Barros Filho publicaram aqui, nesta ConJur, um texto irretocável, com o título “Sobre o trancamento judicial de inquérito civil público”. Os autores aduzem, com precisão milimétrica, ao papel que atualmente devem exercer os procedimentos extrajudiciais prévios à ação de improbidade administrativa,

“[…] não se pode mais sustentar que o ICP é um mero instrumento de investigação, preparatório de uma tomada de decisão do órgão ministerial, no sentido de justificar e posteriormente processar-se ou não o investigado na Justiça. Esse posicionamento é decididamente míope, pois leva à falsa percepção de que a competência pela resolução de todos os fatos que em tese ensejariam alguma responsabilização dos investigados em supostos ilícitos seria única e exclusiva do Poder Judiciário, quando na verdade a atual legislação confere essa atribuição aos próprios órgãos com capacidade investigatória” [2].

A conclusão dos autores ganha mais relevo quando se dá a devida atenção à extinção legislativa da fase de defesa preliminar na ação judicial, após a edição da Lei 14.230/21. Não existe mais, formalmente, um momento processual de cognição preliminar do juiz sobre o cabimento da ação de improbidade administrativa, donde se intensifica a relevância da justa causa como requisito de procedibilidade objetivo e subjetivo da demanda.

Mandado de segurança

De fato, em virtude da natureza sancionatória da ação de improbidade administrativa, é imperioso estabelecer um paralelo entre o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Processual Penal. Neste último campo, é comum a utilização do Habeas Corpus para fins de trancamento de inquéritos e ações penais destituídas de justa causa.

No âmbito da ação de improbidade (que não discute direito de ir e vir), o mandado de segurança faz as vezes do Habeas Corpus, sendo utilizável legal e constitucionalmente “para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” (artigo 1º da Lei 12.016/09).

Spacca

Com efeito, a necessidade de configuração na ação de improbidade administrativa de autoria e materialidade, e mais: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade das condutas hostilizadas como ímprobas, além de exigir elementos indiciários mínimos de prova, expõe a imprescindibilidade da justa causa. São exigências que derivam da regra inserida no artigo 17, §§6º e 6º-B da Lei 8.429/92 (com a redação dada pela Lei 14.230/21), a prescreverem que a petição inicial:

a) deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos artigos 9º, 10 e 11 da lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada (= lastro probatório mínimo de autoria e materialidade);

b) será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos  77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) (= indícios de veracidade dos fatos e culpabilidade dolosa específica do réu); 

c) será rejeitada nos casos do  330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo (“a” e “b” acima), ou, ainda quando, manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado (= atipicidade da conduta).

No âmbito jurisprudencial, mesmo antes das alterações da Lei 14.230/21 (mais rigorosa com a petição inicial), a utilização do mandado de segurança para a finalidade de trancar inquérito civil ou ação de improbidade administrativa já se via admitida, todavia em situações excepcionais, quando comprovadas, de plano, atipicidade de conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria [3].

A necessidade de comprovação de plano das razões do trancamento continua como um requisito processual exigente do mandado de segurança, que não admite dilação probatória. Porém, a extinção da etapa de defesa preliminar (e do recurso de agravo) na ação de improbidade administrativa potencializa a utilização do writ como instrumento processual hábil a evitar o acionamento indevido em juízo.

[1] O duplo grau neste caso pressupõe que a sentença tenha aplicado, por analogia, o art. 19 da Lei de Ação Popular (Lei 4.717/65), sem o que não se justifica a medida, que não tinha previsão na redação original da Lei 8.429/92.

[2] Continuam os autores com relevantes reflexões a envolver o uso da consensualidade administrativa: “É que, para além do já consagrado termo de ajustamento de conduta (TAC) previsto na Lei de Ação Civil Pública, existem recentes alterações legislativas que reforçaram a natureza negocial-colaborativa — e não exclusivamente inquisitorial-investigativa — do ICP quando, por exemplo, autorizaram expressamente a assinatura dos novíssimos acordos de não persecução cível (ANPCs) no âmbito da improbidade administrativa.” OLIVEIRA, Gustavo Justino. BARROS FILHO, Wilson Accioli. Sobre o trancamento judicial de inquérito civil público, ConJur, 6 de abril de 2021.”

[3] STJ – RMS 30510 / RJ RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2009/0181206-6, Relator(a) Ministra ELIANA CALMON, Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 17/12/2009, Data da Publicação, DJe 10/02/2010.