Extinção sem mérito de ações tributárias imediatamente após edição de parecer normativo da Fazenda

Imagine um jogo futurístico em que um dos jogadores tem o poder não só de disputar a partida, mas de decidir quando ela termina. Em pleno andamento da contenda, esse jogador, no momento da sua preferência, retira do bolso um cartão azul e reconhece que o adversário ganhou a partida: o lance do competidor foi legítimo e o ponto válido, de modo que o desistente não irá seguir no confronto. No entanto, o árbitro, em vez de consagrar a vitória de quem teve a jogada vencedora, usa esse gesto para encerrar a partida de imediato — e mais, para impor penalidades ao vitorioso, como se tivesse violado a lealdade do jogo.

Fernando Bizerra/Agência-Senado

Em vez de assegurar o fiel cumprimento das regras dessa disputa, garantindo ao vencedor o prêmio devido em razão da sua vitória, o árbitro aproveita-se do ato espontâneo e unilateral do jogador mais influente, declara que a partida estava viciada desde o início e determina que a medalha seja entregue… pelo próprio vencido, segundo critérios que o derrotado vier a estabelecer ao seu gosto. Quem venceu? Paradoxalmente, aquele que confessou a derrota. E o oponente, cuja jogada foi reconhecida como correta, deixa o campo sem medalha e ainda punido — pela ousadia de ter entrado em campo.

Parece sátira jurídica, mas essa dinâmica insólita tem se repetido com frequência no processo tributário. Há uma tendência crescente de decisões judiciais que extinguem ações sem exame do mérito, imediatamente após a Fazenda Nacional editar pareceres normativos (ou até soluções de consulta) que reconhecem a procedência de uma tese jurídica do contribuinte. A mera edição de ato infralegal do próprio ente tributante, por natureza discricionário, sem publicidade ampla e desprovido de força de lei, seria suficiente para justificar a extinção sumária de todas ações judiciais em curso com mesmo objeto, de modo que caberia ao particular buscar diretamente junto à própria causadora originária da lesão a reparação relativa aos efeitos pretéritos da violação cometida.

Essa compreensão, porém, ignora uma realidade incontornável do sistema brasileiro: a profunda instabilidade normativa e a recorrente oscilação nos posicionamentos da administração tributária. É precisamente para se precaver disso que os contribuintes recorrem ao Judiciário, mesmo assumindo relevantes encargos com custas e honorários. Portanto, não o fazem por leviandade ou capricho, mas porque buscam, de modo legítimo, uma proteção jurisdicional completa que vá além do mero reconhecimento em abstrato do seu direito, mas que também consagre título judicial certo, estável e exequível, capaz de resguardar integralmente sua situação jurídica — inclusive no que diz respeito aos efeitos passados e aos consectários patrimoniais decorrentes.

Avanço na pacificação dos litígios

O reconhecimento da tese favorável ao contribuinte, que deveria representar um avanço na pacificação dos litígios, é, contraditoriamente, convertido em obstáculo ao pleno exercício do direito de ação, pois a concordância da Fazenda é usada como pretexto para impedir que o contribuinte obtenha uma sentença de mérito que consolide, com força vinculante, não apenas a validade do pedido principal, mas também todos os seus desdobramentos — inclusive quanto a restituições, compensações, atualização, juros e proteção contra autuações futuras. Instaura-se, assim, um mecanismo perverso de sanção jurisdicional: pune-se quem teve razão, desestimula-se o exercício do direito de ação e transfere-se ao próprio lesado o ônus de reconstituir, por meios extrajudiciais, a reparação dos danos causados pela administração.

A mensagem é clara: ainda que vença, o contribuinte deve pensar duas vezes antes de acionar o Judiciário. Esse novo entendimento judicial é, claramente, motivado pela conhecida busca por eficiência e celeridade processual, no contexto de um discurso institucional cada vez mais voltado à contenção da chamada “macrolitigância tributária”. No fundo, instaura-se uma política judiciária defensiva, orientada por métricas de produtividade e pressão por resultados quantitativos, que acaba sacrificando direitos fundamentais no altar da racionalização procedimental. Esse pragmatismo institucional subverte o papel do Judiciário e das garantias processuais, pois o desejo por resultados mais rápidos jamais pode vir ao custo da supressão do acesso a uma jurisdição efetiva.

Quando vencer não basta: reconhecimento administrativo como negação de jurisdição

Para ilustrar esta questão, vale examinar o seguinte caso paradigmático. Em outubro de 2024, um restaurante do lucro presumido ajuizou ação para afastar tributos federais sobre gorjetas repassadas aos seus funcionários e repetição do indébito dos últimos cinco anos. A tese, discutida no Judiciário há alguns anos, veio a ser em parte definida a contar de janeiro de 2024, quando da edição do Parecer 129/2024/MF, ratificado em abril do mesmo ano pela Receita Federal, pela Solução de Consulta 70/2024 — ambos indicaram que a administração tributária passaria a reconhecer, dali para frente, que as gorjetas não mais integram a receita das empresas desse setor.

Spacca

Assim, tendo se passado poucos meses entre a publicação desses atos e o ajuizamento da ação pelo contribuinte, a própria Fazenda, invocando o artigo 19 da Lei 10.522/02, reconhece a procedência do pedido, postulando a respectiva declaração de inexigibilidade e o direito à repetição do indébito, observada a prescrição quinquenal. Apesar disso, o magistrado extingue, de ofício, o feito sem resolução do mérito, sob o argumento de que faltaria interesse de agir, já que houve reconhecimento da pretensão inicial e que caberia ao contribuinte buscar na via administrativa o ressarcimento do seu indébito — impondo ainda o pagamento de sucumbência, pois teria acionado o Judiciário de forma desnecessária.

Esse tipo de decisão representa uma preocupante distorção da lógica processual. O Judiciário, ao invés de cumprir seu papel de pacificação efetiva dos conflitos — o que pressupõe não apenas assegurar a entrega do bem da vida pleiteado, mas também a certificação incontroversa das questões acessórias em disputa — adota postura evasiva em nome de mero pragmatismo, recusando-se a se pronunciar sobre o mérito da lide, esquecendo que a concordância expressa da União se dá tão somente em relação ao núcleo geral e abstrato da pretensão. A manifestação administrativa passa a ser utilizada como justificativa para se furtar do julgamento e seus efeitos naturais, como a formação segura de um título executivo, a delimitação das parcelas que formam o indébito, a fixação dos critérios de seu cálculo, os prazos aplicáveis, os índices de correção, temas esses que continuarão controvertidos e sob o risco de gerarem divergências futuras.

Com efeito, ignora-se que o ajuizamento da ação não se destinava a provocar desnecessariamente o Judiciário, mas a obter proteção jurisdicional efetiva — estável, vinculante e exequível — diante da sabida instabilidade provocada pela flutuação de entendimentos do próprio Fisco. A extinção prematura do processo frustra essa legítima expectativa e desconsidera o esforço processual do contribuinte, que, inclusive, financiou a prestação jurisdicional por meio do pagamento custas, i.e., taxas que, precisamente, remuneram um serviço público específico que exige entrega efetiva de atividade substancial — não apenas ato decisório formal que nada assegura em definitivo. Aliás, esses reconhecimentos partem de atos infralegais que, embora vinculantes administrativamente, carecem de ampla publicidade e força legal e podem ser revistos ou revogados a qualquer tempo. Sem a efetiva chancela judicial, o contribuinte permanece vulnerável: sujeito à revisão de interpretações administrativas, a obstáculos posteriores à restituição[1] ou compensação e desprovido de coisa julgada que lhe assegure estabilidade jurídica.

Ao extinguir a demanda desse modo, o Judiciário relega o contribuinte à autotutela, transferindo-lhe o ônus de confiar em manifestações administrativas frágeis e precárias. O paradoxo é evidente: o contribuinte que recorre ao Judiciário em busca de proteção segura e definitiva contra futuras divergências interpretativas e riscos jurídicos é, em vez disso, devolvido ao labirinto administrativo — justamente o ambiente de instabilidade que pretendia evitar — que poderá levar a uma segunda ação judicial para afastar novas barreiras arbitrárias.

Por que o reconhecimento do pedido não afasta a necessidade de tutela jurisdicional plena

Além disso, a decretação, de ofício, em sentença, de falta de interesse processual, mesmo diante do reconhecimento da procedência do pedido, configura não apenas confusão conceitual, mas equívoco técnico-processual, que acaba, de forma velada, levando à indevida imputação de ônus sucumbenciais à parte que, ao final, teve razão. Trata-se de hipótese expressamente regulada pelo artigo 487, III, a, do CPC, que impõe o julgamento com resolução de mérito. Apesar disso, o magistrado, de ofício, entende que haveria perda de interesse processual, fundado em atos infralegais emitidos pela administração tributária apenas oito meses antes do ajuizamento da ação, os quais apenas dispensariam a União de contestar e recorrer. Com efeito, ele desconsidera a manifestação expressa da ré em contestação, extinguindo o processo sem resolução de mérito com base no artigo 485, VI, do CPC. No entanto, essa interpretação, além de violar o artigo 487, ignora os efeitos jurídicos do reconhecimento voluntário da pretensão deduzida em juízo, o qual, por força de lei, vincula o julgador à sua aceitação e impõe a homologação por sentença de mérito, afastando a extinção por ausência de condições da ação.

Mais grave: a consolidação dessa prática cria precedente contraditório, pois, se o juiz, diante do reconhecimento expresso do réu quanto ao mérito, puder escolher, ao seu gosto, entre a procedência ou a extinção sem resolução do mérito, jamais haverá, na prática, caso em que será obrigatório aplicar o artigo 487, III, a, do CPC. Tal dispositivo torna-se letra morta, sendo substituído pela livre escolha do julgador que pode esvaziar a manifestação voluntária e irretratável do réu e, ainda, condenar a parte autora em custas e honorários, mesmo tendo ela obtido a confirmação de seu direito. Essa distorção enfraquece a coerência e a funcionalidade do sistema processual, pois a jurisdição continua sendo útil — e necessária — para consolidar em título líquido e certo o direito reconhecido, assegurando o ressarcimento pleno e proteção contra autuações futuras.

Tal leitura também não resiste à interpretação sistemática do CPC, pois o seu artigo 330, III, prevê que a ausência de interesse processual deve ser verificada de plano pelo juiz, no momento do recebimento da petição inicial. Já seu artigo 337, XI, destaca que é dever processual do réu alegar, na contestação, a falta de interesse processual, antes de entrar na discussão do mérito. Ora, se o juiz não a identificou ao receber a inicial, e o réu, ao contrário, reconheceu expressamente o direito da parte autora, não cabe ao julgador, escolher, extinguir a ação com base na falta de interesse. Admitir que o juiz possa, ao seu critério, ignorar o reconhecimento do mérito por parte do réu e, ainda assim, extinguir a ação como se o pedido houvesse se tornado inútil, é permitir uma revisão unilateral da vontade processual das partes, incompatível com o princípio da isonomia, da paridade de armas e com a própria lógica do contraditório.

Criação de ‘prazo prescricional’ judicial

 Por fim, a interpretação da legislação processual pretendida não só fragiliza o direito de ação, mas também cria artificialmente um novo limite temporal para o efetivo acesso ao Judiciário, o que equivale — em termos práticos — à fixação de inédita norma prescricional. Ou seja, passados poucos meses da edição desses atos infralegais, a parte teria perdido automaticamente a possibilidade de obter uma sentença de mérito acerca da questão jurídica reconhecida pela própria Fazenda. Em matéria tributária, a Constituição é categórica ao reservar à lei complementar a regulação de prescrição e decadência (artigo 146, III, “b”). Tanto é verdade que o CTN regula exaustivamente esse tema nos artigos 150, 168, 173, 174 etc. Não há, pois, qualquer leitura que autorize o Judiciário, por interpretação, ou o Ente tributante, por seus atos unilaterais, a fixar, via oblíqua, uma nova causa extintiva do direito de ação.

Ora, esse novo “prazo prescricional” apresenta três vícios insanáveis: é criado unilateralmente, por ato da parte adversa, que se beneficia diretamente de sua própria manifestação; nasce em momento incerto e indeterminado, pois não há regra que discipline quando esses serão editados ou publicados; e opera em tempo curtíssimo e imprevisível, já que, passados apenas alguns meses da sua edição, o contribuinte, segundo essa lógica, já poderá ter sumariamente perdido o seu direito à resolução de mérito da lide. Temos, pois, verdadeira aberração jurídica: uma espécie “prescrição judicial” espontânea, imprevisível e sumária, absolutamente incompatível com o ordenamento vigente. Em síntese, atribuir a esses atos administrativos o poder de esvaziar a jurisdição e extinguir ações sob o pretexto de “falta de interesse de agir” compromete a legalidade, a segurança jurídica, o devido processo legal e a função estabilizadora da jurisdição.

[1] Esse risco pode ser visto recentemente em iniciativas legislativas como a Lei nº 14.873/2024, que impõe novas barreiras à compensação tributária, bem como em mudanças jurisprudenciais abruptas — como no REsp nº 2.178.201/RJ, relator Min. Falcão, em 18/03/2025 —, em que se altera o prazo para exercício da compensação já reconhecida por decisão transitada em julgado.