O que fazer se a Corte de origem não se pronunciar sobre a controvérsia jurídica

Vamos pensar na seguinte situação hipotética: um servidor estadual recebeu, por erro da administração, valores indevidos a título de diárias.

O Estado ajuizou ação ordinária visando à restituição do pagamento indevido.

Na contestação, o servidor alegou que a pretensão estaria prescrita, com base no artigo 206, § 3º, IV, do CC (prazo prescricional de três anos para a pretensão de ressarcimento por enriquecimento sem causa).

O Estado, por sua vez, replicou sustentando a imprescritibilidade da ação, com fundamento no § 5º do artigo 37 da Constituição (segundo o qual a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento).

No caso, a sentença julgou procedente o pedido do Estado, reconhecendo a imprescritibilidade da pretensão com fundamento no § 5º do artigo 37 da Constituição.

O servidor interpôs apelação alegando a incidência do artigo 206, § 3º, IV, do CC (prazo de três anos), sob o argumento de que não houve prática de ato ilícito, o que afastaria, portanto, a aplicação do § 5º do artigo 37 da Constituição.

O Tribunal de Justiça confirmou a sentença, decidindo pela imprescritibilidade do débito e mencionando expressamente o § 5º do artigo 37 da Constituição. Contudo, não apresentou fundamentos jurídicos para afastar o artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil, tampouco citou expressamente tal dispositivo.

O servidor pretende interpor recurso especial para forçar a aplicação do artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil.

O que é prequestionamento

Prequestionamento é a exigência de que uma questão jurídica federal ou constitucional seja explicitamente debatida e decidida pelo tribunal de origem para que possa ser objeto de um recurso especial (ao STJ) ou recurso extraordinário (ao STF).

Spacca

Se não houver manifestação expressa, o recorrente deve interpor embargos de declaração, instando o tribunal de origem a enfrentar a controvérsia.

Mas, nesse caso, bastaria a interposição dos embargos de declaração, ainda que rejeitados, para suprir o requisito do prequestionamento, nos termos do artigo 1.025 do CPC/15?

A resposta é: depende. De fato, o artigo 1.025 do CPC/15 introduziu uma importante inovação processual, ao prever que a mera oposição de embargos de declaração é suficiente para suprir o prequestionamento, desde que o tribunal superior reconheça a existência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Contudo, o STF e o STJ adotam entendimentos distintos quanto ao uso dos embargos de declaração para esse fim.

Para o STF, a oposição de embargos de declaração supre o requisito do prequestionamento, nos termos do artigo 1.025 do CPC:

A questão relativa à apropriação dos valores recolhidos indevidamente foi devidamente prequestionada no recurso de apelação e nos embargos de declaração, permitindo o reconhecimento do prequestionamento ficto conforme o art. 1.025 do Código de Processo Civil.  (ARE 783116 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 22-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 06-03-2025  PUBLIC 07-03-2025)

Mas atenção. Há decisões do STF ressaltando que os embargos de declaração não são suficientes para suprir o prequestionamento, quando forem inovatórios ou não enfrentarem a tese controvertida deduzida no Recurso Extraordinário:

A tese de inconstitucionalidade referente ao perdimento de veículo, com suposta afronta ao art. 243 da CF, não foi objeto de apreciação pela instância ordinária, tendo sido suscitada somente em embargos de declaração, o que configura inovação recursal e falta de prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356 do STF. IV. DISPOSITIVO 7. Agravo regimental desprovido. (ARE 1455946 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 19-05-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 29-05-2025  PUBLIC 30-05-2025)

Entendimento no STJ

O STJ, por sua vez, ainda não aderiu integralmente à lógica do artigo 1.025 do CPC. Isso porque, além da interposição tempestiva dos embargos de declaração com o objetivo de sanar a omissão sobre determinado ponto, o STJ exige que se alegue expressamente, nas razões do recurso especial, a negativa de prestação jurisdicional, com fundamento no artigo 1.022 do CPC/15.

Tal exigência visa a possibilitar ao órgão julgador a verificação da existência do vício imputado ao acórdão, que, uma vez constatado, poderá autorizar a integração do julgado ou a cassação da decisão com a consequente devolução dos autos para novo julgamento do recurso.

O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a admissão de prequestionamento ficto (artigo 1.025 do CPC), em especial apelo, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC, para que se possibilite ao órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.972.184/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)

Cumpre destacar que, além da alegação de violação ao artigo 1.022 do CPC, o STJ estabeleceu critérios adicionais para a aplicação do artigo 1.025 do CPC/15, a fim de viabilizar o reconhecimento do prequestionamento. São eles:

2. Para haver a aplicação do art. 1.025, do CPC/2015, é preciso preencher cumulativamente os seguintes requisitos:

“a) que o recorrente em recurso especial tenha suscitado na Corte de Origem o tema em sede de embargos de declaração para fins de pré-questionamento;

b) que os aclaratórios tenham sido inadmitidos ou rejeitados pela Corte de Origem;

c) que haja perante este Superior Tribunal de Justiça a interposição do recurso especial pela violação ao art. 1.022, do CPC/2015, a fim de que seja examinada a preliminar de mérito referente ao erro, omissão, contradição ou obscuridade;

d) que examinada a preliminar de mérito – violação ao art. 1.022, do CPC/2015 – este Superior Tribunal de Justiça considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade;

e) que o tema seja relevante para o deslinde da causa (art. 489, §1º, IV, do CPC/2015), ou seja, que possa sozinho alterar o resultado do julgamento; e

f) que não seja imprescindível o retorno dos autos à Corte de Origem para suprir o erro, a omissão, a contradição ou a obscuridade” (Edcl no REsp. n. 1.861.806 – SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.02.2021). (AgInt no REsp n. 1.872.826/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 17/2/2022.)

Aplicação não é uniforme

Percebam que a aplicação do artigo 1.025 do CPC, portanto, não é uniforme: o STF admite a aplicação do artigo 1025 do CPC mediante a mera oposição de embargos de declaração, enquanto o STJ exige postura mais rigorosa, condicionando o seu reconhecimento à alegação expressa de violação ao art. 1.022 do CPC.

Assim, o advogado deve estar atento às exigências de cada tribunal quanto à aplicação do artigo 1.025 do CPC, a fim de evitar a inadmissibilidade do seu recurso por ausência ou deficiência de prequestionamento.