Quando os processos sancionatórios prejudicam as licitações

A racionalidade na condução dos processos administrativos sancionatórios é essencial à eficiência das contratações públicas. Quando mal dimensionados ou conduzidos em desconformidade com as garantias constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, tais procedimentos deixam de cumprir sua função e se transformam em entraves à atividade finalística da administração pública.

Já houve caso em ente público no qual a quantidade de processos sancionatórios ficou similar à quantidade de processos de licitação e contratação, uma distorção sistêmica que demanda análise crítica e correção de rumos. É um paradoxo inaceitável que a atividade e controle e sancionamento demande recursos humanos e tempo em proporção equivalente à da atividade de contratação, com desfalque de pessoal que deveria estar envolvido em estágios críticos do planejamento das licitações.

Insistência em não observar a jurisprudência sobre documentos nas licitações

O caso real do qual partiu a inspiração para o presente artigo indicou uma multiplicação de processos sancionatórios contra licitantes que não responderam mensagens para envio de documentos em pregões, sem que se observasse esses aspectos:

1) o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 23.088/PR (1ª Turma – DJ 24/05/2007, p. 310), ainda sobre o artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 (no que corresponde ao artigo 155, inciso IV, da Lei nº 14.133/21 e se aplica pela “ratio decidendi”) firmou posição de que nem mesmo o não envio de documentação por 24 horas implicaria penalidade, pois a consequência seria de desclassificação de proposta ou inabilitação de licitante, ônus decorrentes da perda de negócios por inobservância de mensagens ou desconexão; e

2) o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 754/2015 – Plenário, determinou apuração de conduta pelo não envio de documentos por “fraudes” coordenadas entre licitantes, com abandono de propostas em pregões com centenas de itens em desistência, por grupo de empresas com sócios comuns e agindo de forma reiterada, em múltiplos pregões, o que precisa ser visto com o “distinguish”, para não banalizar a citação desconexa do acórdão; e

3) de outro lado, ao invés de dar agilidade aos pregões, marcar prazos e prosseguir, certos agentes ainda consomem tempo em dar impulso a processos sancionatórios quando licitantes não estavam conectados e uma diligência venceria prazo fora do horário de expediente, no “almoço”, algo inadmissível (Acórdão nº 3486/2014 – Plenário – TCU).

É preciso ser racional, pois a pulverização de processos sancionatórios compromete força de trabalho de agentes que deveriam estar alocados no delicado cenário dos estudos técnicos preliminares, das pesquisas de preços e dos outros atos de planejamento.

Spacca

Por fim, em muitos casos, centenas de horas são investidas em processos sancionatórios após pregões fracassados, com dezenas de desclassificações que, no fundo, decorreram do investimento mínimo de horas na fase de planejamento, causando pregões com especificações restritivas e preços inviáveis no mundo real, que depois geraram um ciclo retroalimentado de processos sancionatórios e mais desvio de força de trabalho do que deveria ser o alicerce dos processos: dedicação no planejamento.

Falhas elementares nas notificações e precária instrução de processos

Existem ainda falhas elementares desde as notificações que comprometem as garantias do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, com “ofícios” que chegam sem a cópia ou link de processo prontamente acessível e, no máximo, com a ilícita frase de que “os autos estão à disposição”, quando a parte ainda terá que requerer cópia de processo, perder tempo, enquanto se força a situação com prazo “correndo”, uma ilicitude séria.

Se for comparado o ambiente dos processos judiciais, citações chegam com os links e as chaves de acesso imediato aos autos do processo, para que a parte não perca um dia sequer em consultar 100% dos autos.

O fato é que é ilegal a notificação desacompanhada de meio de pronto acesso ao processo integral para a defesa. Ademais, a cópia do processo sancionatório deve trazer um modo de acesso também ao respectivo processo de licitação e/ou execução contratual, pois deles é que a ampla defesa e o contraditório se viabilizam, pela consulta a provas daqueles processos de origem, dos fatos como ocorreram, sendo ilícitos os simplórios processos sancionatórios “montados” com poucas peças processuais, seletivamente delimitadas.

Tudo isso causa retrabalho, reabertura de prazos, nulidades mais adiante, enfim, um grave desserviço que não se admite, sob pena de violação adicional ao princípio da eficiência da administração pública.

Falta de segurança jurídica e motivação para dosimetria de penalidades

É ilícito, por violar o dever de motivação dos atos administrativos, que se inicie processo sancionatório porque empresa, de contrato já encerrado, 2 (dois) anos atrás, não entregou algum relatório, aspecto formal, não descumprimento da obrigação principal, de serviço, e se faça apontar, como loteria, que o fato isolado, sem impacto econômico, financeiro ou operacional para a administração, possa, de modo aleatório, levar a qualquer penalidade: advertência, multa, impedimento de licitar e contratar ou inidoneidade.

Ora, uma peça de defesa prévia já deve, inclusive, afastar os erros de enquadramento da pretensa penalidade, para que se possa indicar que a motivação está errada, por exemplo, do tipo de sanção, o que evitaria retrabalho e multiplicação de recursos e judicialização em seguida, simplesmente, pelo fato de que a penalidade, no máximo seria de advertência, mas estava sendo apontada a inidoneidade.

Ato administrativo, pelo pressuposto de motivação, não pode jogar a parte interessada em situação de total insegurança jurídica quanto ao que se pretende aplicar de penalidade específica dentro das hipóteses listadas na lei.

Não observância da distinção relativa à fase de regularização 

Diante de situações de rotina, o agente público deve agir pela regularização, como se tinha nos artigos 67 a 69 da Lei nº 8.666/93 e agora consta dos artigos 117 a 119 da Lei nº 14.133/21: a administração anota e notifica a contratada e essa regulariza situações, sem que isso implique na multiplicação irracional de processos sancionatórios.

Nem deve haver processo sem que antes se determine que uma empresa regularize algo ou que se avise que certa glosa ou ajuste de fatura ocorrerá, e isso sem que haja automática aplicação de advertência, multa, impedimento de licitar ou contratar ou penalidade.

É uma precipitação e uma irracionalidade a sumária imputação de um descumprimento de contrato ou fraude sem antes mesmo se chamar a empresa a corrigir algo pelo curso da execução, quando a lei prevê a regularização, cuja diretriz tem um sólido reforço, ainda no sistema dos artigos 20 a 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, cuja linha é de ponderar as consequências práticas dos atos e buscar alternativas de regularização.

‘Reabilitação e autossaneamento de licitantes’

No recente livro do professor Rafael Wallbach Schwind (1ª edição, Editora Fórum, 2025), com o título acima, há relevantes ponderações no sentido de que medidas de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade somente fazem sentido se a empresa penalizada representar um risco intolerável para a administração pública. Partindo de um enfoque consequencialista e utilitarista, há destaque no autossaneamento por meio de instrumentos de consensualidade, bem como a reabilitação tal como prevista na Lei de Licitações e contemplada na Lei das Estatais.

Feitas as considerações acima, este colunista adiciona a ponderação de que é preciso avaliar que um banimento continuado a muitas empresas do mercado pode implicar em efeitos adversos, como a redução de licitantes, em especial, em áreas nas quais se tem limitação de concorrentes, como aquelas de infraestrutura e outras de nichos específicos. E a limitação à consensualidade e à reabilitação deve ser vista sob a ótica mais pragmática, pelos seus efeitos no mercado concorrencial, o que tem impactos danosos para a própria administração pública.

O valioso exemplo norte-americano

Conforme se pode verificar da íntegra do texto do Federal Acquisition Regulation (FAR), o que se confirma com dados do Interagency Suspension and Debarment Committee (ISDC), o regime das penalidades de “suspension” e “debarment” nos Estados Unidos tem uma natureza primordialmente de proteção do interesse público não orientado para punir, mas para afastar os licitantes que oferecem real risco à integridade das contratações federais.

Apenas como exemplo comparativo, que confirma a tese do Superior Tribunal de Justiça: uma situação de perda de prazo para o envio de documentos em processo de licitação nos Estados Unidos também não implica em automática e sumária penalização de licitante. E esse é o racional que o Judiciário brasileiro, em seu maior expoente da matéria de lei federal, incorporou aqui mesmo no Brasil.

Feitas essas considerações, cabe lembrar que no sistema norte-americano o foco é mitigar riscos futuros ao garantir que o governo federal contrate com partes consideradas presentemente responsáveis (“presently responsible”), em avaliação de confiabilidade, integridade e capacidade, pois a conduta “imprópria” passada é evidência relevante, mas não única determinante. O objetivo é saber se no momento presente a empresa representa risco inaceitável para os interesses do governo. Isso é um incentivo para que as empresas implementem programas de conformidade robustos, cooperem com investigações e adotem medidas corretivas, até acordos administrativos (“administrative agreements”), para reabilitação e demonstração de não representar mais risco, transformando potencial processo de um confronto em oportunidade de remediação e soluções.

Conclusão

A racionalização dos processos sancionatórios é elemento essencial para a restauração da confiança no sistema de contratações públicas e o alcance dos objetivos constitucionais de eficiência administrativa. Somente assim os processos sancionatórios cumprirão sua função de prevenir condutas inadequadas sem comprometer a atividade estatal finalística. E a transformação deste cenário exige constante alteração da cultura administrativa.