Táticas de guerrilha na arbitragem

A Câmara Arbitral de Milão (CAM) é a organizadora e anfitriã do mais prestigiado evento sobre arbitragem na Itália, o Italian Arbitration Day (IAD), promovido anualmente ou na própria cidade ou em Roma. Neste ano, o evento aconteceu na cidade milanesa, no dia 10 de junho, no prédio da Bolsa de Valores.

Como é comum em grandes eventos de arbitragem, ao lado da atividade central (IAD), são promovidos eventos paralelos, sediados por escritórios de advocacia de renome internacional, que atraem a atenção da comunidade arbitral tanto pela sofisticação dos temas quanto pela qualidade dos debatedores e expositores.

Este toma como ponto de partida o debate ocorrido na sede do escritório Cleary Gottlieb, em Milão, onde renomados profissionais da arbitragem e convidados discutiram as chamadas “táticas de guerrilha” na arbitragem. O encontro abordou as razões que motivam tais condutas, apresentou exemplos práticos e analisou suas consequências procedimentais.

A abertura foi conduzida por Naomi Tarawalli (Cleary Gottlieb), seguida de exposições e debates com Lorenzo Cristanelli (chefe jurídico internacional da Itinera), Victoria Viñes Cousido (chefe do departamento de arbitragem internacional da Maire Tecnimont) e Michelangelo Cicogna (De Berti Jacchia e árbitro da CCI). A moderação foi feita por Chiara Capalti (Cleary Gottlieb).

Este texto é elaborado com base nas exposições e debates ocorridos no evento, complementados por referências jurídicas relevantes.

Definição

Não há um conceito formal e unificado sobre o que sejam táticas de guerrilha, mas, em termos gerais, elas podem ser definidas como atos processuais deliberados e pouco ortodoxos, praticados por advogados durante o litígio, que ultrapassam os limites de uma defesa enérgica legítima e têm como objetivo obstruir ou, ao menos, retardar o andamento do procedimento arbitral.

Essa realidade não se limita às arbitragens internacionais. No Brasil, tais práticas são frequentemente enquadradas sob denominações como condutas abusivas, práticas dilatórias, ou estratégias de sabotagem processual, todas geralmente vinculadas à má-fé processual e à violação do devido processo legal arbitral.

Segundo Naomi Tarawalli, a arbitragem deve ser célere, equânime e flexível. É justamente nessas últimas características que residem as brechas exploradas pelas táticas de guerrilha, uma vez que a arbitragem, seja nacional ou internacional, não é necessariamente organizada segundo os moldes rígidos da legislação processual estatal.

ConJur

As partes podem adotar fontes processuais oficiais, como é comum no Brasil, onde o Código de Processo Civil é frequentemente utilizado de forma supletiva ou prevalente, dependendo da natureza institucional ou ad hoc da arbitragem. Contudo, em razão da ampla autonomia contratual que rege a arbitragem, cabe aos advogados definirem as regras procedimentais. É nesse espaço de flexibilidade e equidade que surgem oportunidades para o uso de estratégias abusivas, que em grande medida desvirtuam o espírito da arbitragem.

Mas em que consistem tais táticas?

Segundo Lorenzo Cristanelli, táticas comuns incluem a impugnação infundada de árbitros e o ataque à competência da câmara arbitral, práticas recorrentes entre advogados litigantes. Outra tática desestabilizadora é a recusa no pagamento das custas arbitrais, o que pode suspender o procedimento, conforme previsto nos regulamentos das câmaras. Ainda que alguns regulamentos permitam à parte adimplente antecipar as custas do inadimplente, esse ônus causa prejuízo e desconforto, além de criar desequilíbrio no procedimento.

Importa destacar que esse tipo de inadimplemento difere da situação de partes financeiramente incapacitadas (impecuniosidade), como em casos de falência ou recuperação judicial. Nesses casos, o não pagamento pode ser justificável. Ainda assim, a parte solvente deve decidir se arcará com as custas de seu oponente para evitar a suspensão do processo.

Outra técnica citada por Cristanelli é o chamado “conflito de agenda”. Mesmo que as partes, juntamente com o tribunal, estabeleçam um cronograma processual, a depender da complexidade da arbitragem e da quantidade de provas, perícias e testemunhas envolvidas, a organização de um calendário pode ser dificultada propositalmente. Conflitos artificiais de agenda são usados para prolongar prazos ou inviabilizar o avanço regular do processo.

No cenário da arbitragem internacional, uma dificuldade mais sutil, mas igualmente sensível, decorre das diferenças culturais entre as partes e advogados. Um comportamento que em determinada jurisdição pode ser interpretado como ofensivo ou estratégico, pode, em outra, representar apenas um estilo combativo legítimo. O tribunal deve estar atento para distinguir comportamentos culturalmente marcados de táticas voltadas à desestabilização do processo.

Victoria Viñes Cousido destacou que as táticas de guerrilha podem ter como objetivo direto a elevação dos custos do procedimento, sufocando financeiramente a contraparte e forçando um acordo (coativo). Isso pode ser feito por meio da solicitação de perícias desnecessárias, expansão abusiva do escopo de provas técnicas ou juntada massiva e desorganizada de documentos às vésperas de decisões importantes. Requerimentos de exibição de documentos sem pertinência com o mérito também têm sido utilizados como manobra dilatória.

Michelangelo Cicogna ressaltou que os tribunais arbitrais têm, sim, instrumentos para conter tais abusos, como a delimitação do escopo probatório e o indeferimento de pedidos manifestamente protelatórios. Contudo, os árbitros tendem a concentrar seus esforços na análise do mérito da causa, deixando de considerar, na sentença, os efeitos da má conduta de algumas partes, mesmo porque não dispõem de mecanismos efetivos de sanção punitiva.

Na fronteira entre atos de guerrilha e práticas legítimas, está a tentativa de judicialização da arbitragem, por meio da propositura de ações que visam paralisar ou suspender o procedimento arbitral. No Brasil, essa estratégia tem sido usada com frequência, especialmente em casos de grande repercussão econômica ou com alegado interesse público, o que põe em risco a própria credibilidade do instituto da arbitragem, no Brasil. É preciso estar muito atento às consequências de decisões suspensivas de procedimento e anulatórias de sentenças, pois no mundo dos grandes negócios, sobretudo internacionais, é na arbitragem que os investidores depositam a sua confiança.

Nesse contexto, o devido processo legal arbitral oscila entre a flexibilidade procedimental e o rigor decisório, em um cenário no qual o árbitro não pode errar, já que, geralmente, não há recurso contra sua sentença.

Dessa forma, é essencial que o tribunal permaneça vigilante quanto ao uso de táticas de guerrilha, utilizando os mecanismos disponíveis para manter o procedimento nos trilhos, assegurando uma sentença coerente com a lide, sem receio de decidir com firmeza, dentro dos limites do devido processo legal arbitral.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma 2 — Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e Ufam).

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