Lavagem de dinheiro não pode ser muleta da acusação

A jogada era manjada. Em qualquer denúncia, o Ministério Público imputava formação de quadrilha ou bando para “engordar” a acusação. Muitas vezes, inclusive, o representante do Parquet fazia malabarismos para fazer surgir uma quarta pessoa na narrativa dos fatos delitivos para cumprir o quórum mínimo expresso no tipo penal.

Castor de Andrade acabou preso assim. O jogo do bicho sempre foi mera contravenção penal, mas a juíza Denise Frossard (posteriormente eleita deputada federal e candidata ao governo do Rio de Janeiro, bien sûr) percebeu que com a formação de quadrilha dava para pegar toda a cúpula dos bicheiros. E assim foi feito: tal qual o mafioso Al Capone, preso por sonegação fiscal, o velho Castor restou condenado a uma pena de reclusão pelo menos notório de seus pecados.

Foi nesse ambiente de coisas em que eu me formei criminalista. O artigo 288 do Código Penal acabou modificado em 2013 — para menos restritivo. Agora se chama associação criminosa e bastam três pessoas para a tipificação. E segue sendo utilizado pela acusação mesmo em casos em que há mero concurso de agentes.

O mesmo raciocínio punivista é usado, já há alguns anos, em relação ao delito de lavagem de dinheiro. Contribui para isso a maneira com que a Lei 9.613/98 e a jurisprudência flexibilizaram o conceito de crime antecedente para fins de caracterização de lavagem de capitais. Não é necessária a condenação pelo ilícito de origem, e nem mesmo denúncia: um inquérito policial pode ser a base para uma persecução penal por branqueamento de capitais.

Dessa forma, não é absurdo afirmar que a imputação por lavagem de dinheiro se tornou uma bala de prata da acusação em investigações complexas. Ou mesmo, melhor dizendo, uma espécie de “terceiro turno”, uma “revisão criminal de acusação”. Isso porque, se não é possível condenar um acusado nos termos da denúncia por um crime qualquer de difícil prova, é totalmente factível que essa “derrota” processual do Ministério Público seja chamada de crime antecedente e uma nova ação penal seja proposta. E com o benefício de que, uma vez criminalizado o patrimônio do acusado, as ditas provas sejam muito mais robustas em razão da farta documentação sobre movimentações financeiras, produzidas pelo Coaf, e sobre o patrimônio, produzidas pela Receita Federal.

Rol taxativo e natureza do delito de lavagem de dinheiro

O rol taxativo de crimes que podem embasar uma acusação por lavagem de dinheiro foi afastado pela Lei 12.683/12. Basicamente, isso quer dizer que qualquer delito pode ser usado como plataforma para uma imputação dessas. É a banalização do crime antecedente – que acaba por levar à banalização do próprio delito de lavagem, como defende André Luís Callegari.

Spacca

Essa forte afirmação nos leva à necessidade de dissertar rapidamente sobre a natureza jurídica da lavagem de dinheiro. Há muito se discute qual o bem jurídico tutelado pela criminalização do processo de reinserção na economia formal de valores obtidos pela prática delitiva. Existem três possibilidades: o próprio bem-jurídico tutelado pelo tipo penal antecedente, a administração da justiça ou a ordem socioeconômica.

Caso se entenda que o bem-jurídico tutelado seja o mesmo do crime antecedente, estaríamos diante de uma infração penal de natureza parasitária, acessória, como é o caso da receptação (artigo 180 do Código Penal). Por essa hipótese, fica difícil sustentar que seja possível a responsabilização do agente independentemente de condenação – ou no mínimo de constatação de materialidade – no crime antecedente. Seria o mesmo que condenar alguém pela receptação de um veículo que não foi roubado.

Se o entendimento é que o bem-jurídico tutelado seria a administração da justiça, estaríamos diante de um delito da modalidade favorecimento, como há o exemplo do favorecimento pessoal (artigo 348 do Código Penal), favorecimento real (artigo 349 do Código Penal) ou favorecimento à prostituição (artigo 228 do Código Penal).

Ambas as hipóteses são válidas, mas pressupõem logicamente admitir que a autolavagem é impunível, vez que é mero exaurimento do crime. Ou seja, é possível que alguém seja punido por realizar atos que auxiliem um criminoso a dar a aparência de legalidade para valores de origem ilícita, mas não é possível punir o próprio autor do crime antecedente por escamotear a origem do bem – a obtenção desse patrimônio já é punido pelo próprio tipo penal em que ele incorreu anteriormente.

Em linguagem direta: não se pune o ladrão pela receptação do carro roubado nem o fugitivo pelos atos de se esconder. É o princípio da consunção.

Por fim, a terceira hipótese, da criminalização da lavagem de dinheiro para tutelar a ordem socioeconômica, posição do já citado Callegari, nos parece a melhor opção. O lavador obtém seus recursos de forma antijurídica, o que dá a ele uma vantagem concorrencial ao conseguir dar a aparência de legítimo a esse dinheiro. E isso não pode ser admitido pelo ordenamento.

Dessa forma, punir a lavagem é garantir a boa prática econômica, o que homenageia a livre iniciativa e a boa-fé dos cidadãos e empresas que geram riqueza para o país.

Racionalidade e autocomposição

Colocadas essas demoradas premissas, chegamos à conclusão que interessa. Se a melhor resposta é a tutela da ordem socioeconômica, há o imperativo de buscar a melhor resposta para alcançar o equilíbrio que melhor estabeleça o funcionamento da sociedade nesses termos. E não está claro se o binômio cadeia e perdimento de bens dá conta dessa equação.

Nos crimes contra a ordem tributária, já há muito tempo, ao contrário de outros países como os Estados Unidos, estabeleceu-se no Brasil que o pagamento do tributo com multa robusta (capaz de dobrar o valor) é suficiente para a extinção da punibilidade.

Há quem diga que isso estimula a sonegação, no sentido de que o sujeito que tenha a intenção de não recolher impostos faça as contas e decida pela prática criminosa. O raciocínio seria simples: se der errado, eu pago com multa e vida que segue — o que daria inclusive vantagens concorrenciais aos malandros.

Por outro lado, se assim não fosse, provavelmente o Estado conviveria com o mesmo número de sonegadores. Apenas com a diferença de que eles seriam presos — mas o dinheiro jamais chegaria aos cofres públicos. A escolha brasileira foi simples: melhor garantir que o erário receba e que o fraudador seja multado em patamar tamanho que faça qualquer lucro obtido no passado não ter valido a pena.

E por que não se adotar a mesma política em relação à lavagem de dinheiro?

Claro que uma iniciativa desse tipo não poderia deixar de excluir de sua incidência alguns delitos antecedentes, mormente os hediondos ou equiparados, como o tráfico de entorpecentes. Mas, definitivamente, para os outros delitos seria extremamente racional. E serviria muito bem para evitar a prática acusatória de levar à cadeia réus que não foram condenados pelos tais crimes antecedentes.