Labirinto da prescrição e decadência nas anulações de contratos de concessão

Os debates sobre os contratos de concessão de serviços públicos são, muitas vezes, dotados de alta complexidade, evidenciando uma tensão permanente entre, de um lado, a necessidade de estabilidade e segurança jurídica em prol da concessionária e, de outro, a imperatividade de preservar a legalidade, a moralidade e a supremacia do interesse coletivo por parte da administração.

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Nesse contexto, um tema se destaca: os limites e prazos para a invalidação de cláusulas ou mesmo da integralidade do contrato de concessão, seja pela própria administração, no exercício da autotutela, seja pelo Poder Judiciário, mediante ações de controle de legalidade.

A doutrina administrativista sinaliza o risco do revisionismo das concessões, diante da possibilidade de impugnação e de questionamento dos contratos de concessões mesmo após sua finalização, ressaltando que a prescrição, instrumento de preservação de situações já consolidadas, vem sendo contornada em litígios envolvendo concessões [1].

Nesse contexto, exsurge a importância da investigação sobre a matéria, com o objetivo de garantir equilíbrio entre a intangibilidade do interesse público, a proteção da confiança legítima dos particulares e o cumprimento das garantias constitucionais asseguradas tanto ao poder concedente quanto ao concessionário.

O que prevê a Lei das Concessões

A Lei nº 8.987/1995 (Lei das Concessões) apenas prevê, em seu artigo 35, V, que a anulação é uma das causas de extinção das concessões, mas não traz nenhum detalhamento sobre a matéria, muito menos fixa prazos decadenciais ou prescricionais.

A primeira hipótese a ser considerada, no tema de invalidação de contratos de concessões, é a da autotutela administrativa, ou seja, a da possibilidade de a própria administração pública anular cláusulas ou contratos eivados de vícios e o prazo decadencial para tanto.

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Embora a Lei nº 9.784/1999 não trate diretamente da anulação de contratos e menos ainda de concessões, prevê no artigo 54 que o direito de a administração anular atos administrativos que gerem efeitos favoráveis ao destinatário decai em cinco anos, contados da data de sua prática. Quando se tratar de atos com efeitos patrimoniais contínuos, o §1º estabelece que o prazo tem início no primeiro pagamento.

Seria possível utilizar, por analogia, o referido prazo decadencial, expressamente previsto em lei para preservar os atos administrativos com o decurso do tempo, estendendo-o aos contratos administrativos?

Julgamento no STF

O STF julgou procedente a ADI 6.019, ajuizada pela Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias, contra Lei do Estado de São Paulo que previa prazo decadencial decenal para anulação de atos administrativos, estabelecendo que deveria ser observado o prazo quinquenal previsto na Lei do Processo Administrativo Federal, tendo por fundamento a isonomia entre os administrados [2].

Muito embora não tenha havido debate aprofundado acerca da natureza jurídica do objeto a ser anulado (se ato ou contrato), a impugnação de nulidade constitucional foi realizada por associação representativa de concessionárias, o que sugere a impressão de que a anulação dos contratos administrativos de concessão deveriam se sujeitar ao prazo decadencial previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/1999.

Com a devida vênia aos que assim entendem, parece temerário partir dessa presunção sem que tenha havido, na ADI 6.019, o debate jurisdicional adequado e específico sobre a aplicabilidade do artigo 54 da Lei nº 9.784/1999 aos contratos de concessão, principalmente porque os atos administrativos, inclusive negociais, como a permissão ou concessão de uso de bens públicos, possuem natureza jurídica distinta dos contratos administrativos como os derivados de concessões de serviços públicos [3].

Partindo do pressuposto de que o prazo a ser observado é o quinquenal, previsto na Lei do Processo Administrativo Federal, duas ressalvas são relevantes: a primeira é a má-fé do administrado, hipótese em que não haveria sujeição ao prazo quinquenal; a segunda é a inconstitucionalidade flagrante, que, conforme fixado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 817.338, não se submete ao prazo decadencial do artigo 54 [4].

Prazo decadencial fragilizado

É perceptível que a existência de prazo decadencial para salvaguardar a confiança legítima do concessionário e a segurança jurídica resta mais uma vez fragilizada, diante da enorme carga subjetiva na avaliação dos conceitos jurídicos indeterminados acima destacados.

A ministra do STJ Maria Thereza de Assis Moura, por meio de decisão monocrática, reputou que a pretensão de anulação de uma cláusula de contrato administrativo formulada pelo particular contratado estaria acobertada pelo manto da decadência, utilizando como parâmetro normativo o artigo 178 do Código Civil, que trata do prazo de quatro anos para anulação de negócios jurídicos [5].

Diante disso, seria possível submeter a administração, no exercício da declaração de nulidade dos contratos de concessões de serviço público, ao prazo decadencial previsto no artigo 178 do Código Civil?

A resposta necessariamente perpassaria a suposta adequação da delimitação das hipóteses de anulação do Código Civil, atreladas aos vícios de consentimento, que não necessariamente se amoldam aos motivos invocados pela administração para a anulação dos contratos.

Se a motivação para a anulação do contrato pelo poder público não estiver calcada em vício de consentimento e se amoldar às hipóteses de nulidade dos negócios jurídicos previstas no artigo 166 do Código Civil, não haveria sujeição a prazos decadenciais ou prescricionais, reconduzindo-se à situação de insegurança jurídica diante da possibilidade de revisão ilimitada no tempo das concessões.

Administração anulando os próprios atos

Há uma pergunta, contudo, cuja resposta poderia equalizar a situação: o exercício da autotutela, que se refere à possibilidade de a administração anular seus próprios “atos” quando eivados de ilegalidade, autoriza o poder público a declarar, unilateralmente, a nulidade de contratos administrativos, inclusive de concessão de serviço público?

O professor Carlos Ari Sundfeld, partindo da premissa de que atos administrativos não se confundem com contratos, respondeu negativamente a essa pergunta após avaliar os dispositivos previstos na Lei nº 14.133/2021 e na Lei nº 8.987/95 [6].

Nessa perspectiva, o poder público necessitaria utilizar uma segunda via para anulação dos contratos, a do controle judicial, sobre o que há mais repertório doutrinário e jurisprudencial.

Há quem defenda que o artigo 1º do Decreto-Lei nº 20.910/1932 é a norma aplicável para definição do prazo prescricional para o ajuizamento de ações judiciais visando a declaração de nulidade de contratos administrativos [7].

Em que pesem os fundamentos trazidos pelos defensores da aplicabilidade do prazo prescricional previsto no Decreto-Lei Federal, principalmente relacionados à necessidade de maior segurança jurídica em razão das pretensões fazendárias calcadas no prazo decenal previsto na lei geral civil, não parece ser essa a via mais técnica e adequada para a solução da controvérsia.

O dispositivo estabelece prazo prescricional para que o particular ingresse com demandas visando à cobrança de dívidas do poder público, o que realmente vem sendo aplicado em favor do administrado pela jurisprudência, com base no princípio da isonomia [8].

Analogia com base no princípio da isonomia

Há uma possível atecnia e talvez até nulidade constitucional no raciocínio, pois o judiciário, sob o pretexto de utilizar a analogia com base no princípio da isonomia, realiza atividade legiferante ao prever um prazo prescricional de forma totalmente inovadora em favor do particular, utilizando-se de norma criada com finalidade específica que em nada parece se alinhar com o objeto “nulidade de contratos administrativos”.

É deveras curioso como o Judiciário, por vezes, furta-se em adentrar à questão relacionada ao prazo prescricional em si. Por exemplo, no julgamento do AREsp 1.783.990/SP, fez questão de se pronunciar acerca do dies a quo diferenciado em hipóteses de prorrogação ilegal de concessões (o prazo prescricional tem início com o término da execução do contrato prorrogado, e não da data de assinatura do aditivo), mas deixou de tecer considerações sobre o prazo prescricional em si, que, no pano de fundo do caso, foi levantado com base no artigo 1º do Decreto-Lei nº 20.932/1932 [9].

Sem desconsiderar a importância da fixação de um prazo prescricional para tanto e admitindo que o prazo decenal geral do Código Civil realmente parece não atender à segurança jurídica que se espera nas relações negociais da administração, pode-se buscar a aplicação analógica de outra legislação.

O microssistema do direito coletivo traz, na Lei da Ação Popular, o prazo prescricional quinquenal. Esse prazo é dirigido para os cidadãos que pretendam ingressar com ações para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público, e o STJ, diante da ausência de prazo prescricional específico na Lei da Ação Civil Pública, aplica, por analogia, referido prazo prescricional [10].

A referida analogia deriva não de uma utilização indiscriminada no princípio da isonomia, mas da lógica do microssistema das ações coletivas e de uma interpretação teleológica baseada na finalidade última de preservação do patrimônio e do interesse público.

Sujeição da administração a prazo prescricional

Nesse sentido, não parece desarrazoado compreender que a administração, nas ações judiciais em que busca anular contratos administrativos de concessão, com vistas a salvaguardar o interesse e o patrimônio público, sujeite-se ao prazo prescricional quinquenal do artigo 21 da Lei da Ação Popular.

Após tantas digressões, pode-se inferir que a análise do labirinto da prescrição e da decadência nos contratos de concessão de serviço público revela um quadro marcado por lacunas normativas, interpretações jurisprudenciais heterogêneas e construções doutrinárias ainda em amadurecimento.

A ausência de disciplina específica na Lei de Concessões e uso extensivo da analogia pelo Judiciário expõem a fragilidade do sistema na definição de marcos claros para invalidação de contratos de concessão e de suas cláusulas.

Constata-se, em suma, que a disciplina dos prazos nos contratos de concessão não alcançou, ainda, a maturidade necessária para oferecer previsibilidade plena aos agentes envolvidos.

Enquanto o Poder Legislativo não enfrentar a questão de forma clara e sistemática, caberá à doutrina e à jurisprudência continuar ajustando os contornos dessa matéria, buscando conciliar três pilares fundamentais: a preservação do interesse público, a proteção da confiança legítima dos particulares e a efetividade das garantias constitucionais que regem o regime jurídico contratual da administração pública.

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Referências

[1] CAMARA, Jacintho Arruda. O risco do revisionismo das concessões. Disponível aqui;

[2] STF, ADI 6019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 12-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134  DIVULG 05-07-2021  PUBLIC 06-07-2021.

[3] MUKAI, Toshio. GÊNESES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS NEGOCIAIS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS. R. Dir. Adm. FGV, Rio de Janeiro, 217: 39-43, jul./set. 1999.

[4] STF, RE 817338, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 16-10-2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-190  DIVULG 30-07-2020  PUBLIC 31-07-2020.

[5] STJ, AREsp n. 2.277.596, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 17/03/2023.

[6] SUNDFELD, Carlos Ari. Os contratos de concessão e sua anulação. Informativo de Licitações e Contratos. Curitiba: Zênite, n. 85, ano VIII, p. 186-189, mar. 2001.

[7]  ROCHA NETO, Edson Francisco. O prazo prescricional nos contratos administrativos e a aplicação para a Administração Pública Direta e Indireta. Artigo publicado no site de JUSTEN, PEREIRA, OLIVEIRA E TALAMINI Advogados.

[8] TRF-1 – AC: 00022224120084013800, Relator.: DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, Data de Julgamento: 20/03/2019, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 03/04/2019.

[9] STJ, AREsp n. 1.783.990/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 30/6/2022.

[10] STJ, AgInt no REsp n. 2.078.886/GO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 29/4/2025.