Ausência de estudo técnico preliminar anula a licitação?

Inquestionavelmente, a Lei nº 14.133/2021 enfatiza (em certa medida, exacerbadamente) o planejamento nas licitações e em todo o processo de contratação pública. No intuito de particularizar, pormenorizadamente, cada detalhe de todas as fases, a estruturação prévia da licitação pode se tornar inviável ou, até mesmo, inútil.

Muito embora os adjetivos acima utilizados prospectem um desconforto descomedido, a própria lei dá conta de que nem sempre é possível atingir todas as exigências que dela constam. Assim que a superficial abrangência da conceituação prevista no inciso XX do artigo 6º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos pode ser mitigada.

Portanto, partindo da premissa de que, em algumas circunstâncias, nem todos os elementos do estudo técnico preliminar (ETP), previstos no § 1º do artigo 18 da lei, são estritamente necessários, há, por certo, um reconhecimento antecipado (ope legis) – com exceção do mínimo essencial a que faz referência o § 2º do mesmo dispositivo legal – que aponta para uma fase preparatória, fundamentada no ETP, parcialmente flexibilizável.

Contudo, o presente artigo pretende partir de uma indagação mais avançada: para além da plasticidade maleável dos elementos do ETP que o próprio legislador autoriza, é possível manter uma licitação desprovida desta fase prévia? A ausência de ETP torna a licitação nula?

Passando ao largo de qualquer aprofundamento acadêmico, as inquietações sobre as teorias que versam sobre nulidades (em sentido lato) permanecem vivas e desafiam datas; são, portanto, sempre contemporâneas e servíveis a qualquer debate. E, nada obstante os avanços – autorizando a manutenção de atos nulos – que o legislador destacou, permanecem fendas opinativas, as quais distribuem concepções sobre o grau de nulidade de um determinado ato praticado.

Sem ter em conta a literalidade da evolução a que faz referência, sobretudo, o artigo 147 da lei e considerando que atos nulos podem ser conservados, importa caminhar sobre a profundidade das nulidades especificamente quanto à fase preparatória da licitação, considerando que, quanto aos contratos já firmados, a preservação dos atos nulos também é, a despeito de uma ou outra consequência legal, contemplada pelo parágrafo único deste mesmo artigo.

Teoricamente, se um contrato nulo pode ser mantido, uma licitação desprovida de uma salutar e legalmente exigível fase preparatória também tende a ser, considerando, dentre outros fatores (nomeadamente os princípios a que faz referência o artigo 5º, da Lei nº 14.133/2021), o interesse público envolvido. Anular nem sempre é a melhor solução.

Spacca

Ao encontro da finalidade normativa do artigo 147 (designadamente, seu parágrafo único), é plenamente defensável que o artigo 71, também da Lei nº 14.133/2021, trilha idêntico caminho. Logo, a própria Lei de Licitações e Contratos Administrativos, por si só, soluciona o impasse.

Isso porque o artigo 71 prioriza corrigir as irregularidades previamente à anulação da licitação, sendo certo que a licitação somente será nula se se tratar de ilegalidade insanável, cuja declaração, de ofício ou mediante provocação de terceiros, tem de ser devidamente motivada. Consequentemente, nem toda ilegalidade é passível de nulidade.

Medida extrema

Retomando ao tema quanto à ausência de ETP, é incontroverso que haverá uma ilegalidade por manifesta ofensa ao artigo 18, da Lei nº 14.133/2021, sobretudo se ausentes os elementos mínimos a que faz referência o § 2º. O que se discute, portanto, é a declaração total de nulidade de uma licitação quando inexistente o próprio ETP.

A resposta mais simples e previsível convergiria para a inconteste nulidade da licitação, principalmente se quem a declara é atento a vetustos princípios de um Direito Administrativo relativamente ultrapassado, que anda de mãos dadas com jargões inúteis para o que se exige de uma administração pública ousada e voltada para a resolução de problemas concretos.

As opiniões aqui lançadas não concretizam qualquer justificação para a banalização de prática de atos nulos. Todavia, é inegável que a análise de cada caso em concreto deve ser levada em consideração, razão pela qual a declaração de nulidade deve ser medida extrema, se e somente se o vício não for sanável.

Levando isso em conta, a complexidade do objeto licitado é o basilar ponto de partida para a análise de toda e qualquer nulidade. Assim como os incisos do artigo 147 estabelecem várias etapas para que um contrato administrativo possa ser declarado nulo, as mesmíssimas etapas devem ser cumpridas quando do encerramento da licitação. Muito embora o artigo 71 não possua o mesmo detalhamento que o artigo 147, é possível correlaciona-los, levando em consideração diversos fatores, sobretudo o interesse público envolvido e a manutenção dos atos anteriormente praticados.

A leitura do inciso III do artigo 71 deve ser inteiramente conjugada com a proposição teleológica do artigo 147 e, mais ainda, com todo e qualquer princípio que norteie a Administração e o processo de contratação, sem prejuízo de qualquer valor normativo que em outras legislações repousa, a exemplo dos enfrentamentos que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) impõe aos tomadores de decisões.

Parece-nos que a adequada leitura do artigo 18 corre em paralelo com a finalidade da fase de planejamento e, especialmente para objetos sem maiores complexidades, menores são os motivos para que haja a decretação de nulidade do ato pelo simples fato de não constar, no processo licitatório, ETP.

Valendo-se do mesmo expediente que a parte final do parágrafo único do artigo 147 propõe, apurando responsabilizações a aplicando as penalidades cabíveis, é forçoso concluir que a deficiência ou a omissão protocolar de ETP num processo licitatório não implica, necessariamente, na sua nulidade.

A despeito das consequências legais pela prática de atos em contrariedade a expresso texto normativo e alheio a qualquer menosprezo quanto à importância do planejamento nas licitações, a ausência de ETP pode ser relevada.