As fontes do ordenamento jurídico em Norberto Bobbio

Norberto Bobbio (1909-2004) deixou-nos extensa e bem fundamentada obra de filosofia do direito, de ciência política e de memorialística. O jurista italiano publicou uma boa parte dos cursos que lecionou nas universidades de Pádua e de Turim, em várias fases de sua vida. “Teoria do Ordenamento Jurídico” refere-se a um curso lecionado no início dos anos 1960. Bobbio notabilizou-se como expoente da denominada “Escola Analítica”; foi profundamente influenciado por Hans Kelsen (1881-1973). As reflexões em “Teoria…” confirmam essa afirmação.

No tema da teoria das fontes chama a atenção na obra o capítulo relativo à pretensa (e necessária) unidade do ordenamento jurídico. Para Bobbio, a hipótese de um ordenamento de apenas uma ou duas normas seria meramente acadêmica, não resistindo a qualquer confronto com a realidade histórica e normativa. As normas jurídicas não derivam de fonte única. Com base nessa compreensão (realista) Bobbio desenvolveu uma elegante compreensão teórica sobre as fontes direito.

Os ordenamentos jurídicos são complexos

A suposição de um ordenamento protagonizado apenas por um legislador e por seu súdito, segundo Bobbio, seria uma hipótese meramente escolástica. O ordenamento jurídico movimenta-se permanentemente: recepciona normas já existentes e delega poderes para a produção de novas normas. Bobbio sustenta, então, que há fontes reconhecidas e fontes delegadas. O costume é um exemplo de fonte reconhecida.

Para Bobbio, o costume assemelha-se mais a um produto natural; o regulamento, o decreto administrativo e a sentença do juiz parecem mais um produto artificial. Bobbio também reconhece o poder de negociação e a autonomia privada como fontes do direito.

O contrato social, ainda que metafórico, sugere uma interpretação da natureza primeira das fontes do direito. O contrato social é de algum modo um predicado do pensamento jusnaturalista. Há uma primeira versão desse contrato imaginário, atribuída a Thomas Hobbes (1588-1679), segundo a qual os contratantes renunciam seus direitos de estado natural em favor do contratado, qualificado por uma autoridade, que exercerá ilimitadamente esse poder, aceitando, quando muito, uma eventual autolimitação. De acordo com Hobbes, a soberania civil é ilimitada. Hobbes é o teórico do absolutismo.

Na segunda hipótese, atribuída a John Locke (1632-1704)   Na segunda hipótese, atribuída a John Locke (1632-1704), o poder civil é fundado para garantir a mais completa fruição dos direitos naturais: vida, propriedade, liberdade. O contratante pode destituir o contratado se não há a garantia da fruição desses direitos. Exemplifico com a independência dos Estados Unidos. Locke é o teórico do liberalismo.

Segundo Bobbio, na hipótese de Hobbes o direito natural desaparece completamente ao dar vida ao direito positivo. Na hipótese de Locke o direito positivo é o instrumento e a exteriorização do direito natural. Seja qualquer uma das duas hipóteses Bobbio percebe normas de comportamento e normas de estrutura. Essas últimas precedem àquelas primeiras. As normas de estrutura são normas de produção jurídica (o processo legislativo). As normas de comportamento regulam a conduta humana.

Bobbio parece preocupar-se mais com as normas de estrutura. Descreve normas que mandam ordenar, que proíbem ordenar, que permitem ordenar, que mandam proibir, que proíbem proibir, que permitem proibir, que mandam permitir, que proíbem permitir e que permitem permitir.

O jurista italiano descreve relações hierárquicas que vinculam as normas. A exemplo de Kelsen, enuncia uma norma dita fundamental, que transcende (e que justifica) as normas inclusive constitucionais. Uma concepção de segmentos de fontes do direito identifica a norma fundamental (hipotética, para Kelsen, com referência a Kant) com as fontes materiais do direito. Com Kelsen, Bobbio concorda que a norma fundamental funciona como um pressuposto lógico, do mesmo modo que os postulados alicerçam os sistemas científicos.