A (des)necessidade de vista em processo de responsabilização

O título deste artigo pode causar estranhamento ao leitor, a priori — e a ideia é proposital. Na prática, processos de responsabilização têm sido instruídos de forma inadequada, frequentemente eivados de nulidades, em razão da violação de direitos dos licitantes e dos contratados.

Uma frequente desconformidade tem sido a falta de abertura de vista aos autos do processo administrativo de responsabilização, para a efetiva defesa pelas empresas. E a percepção prática da realidade leva à abordagem desse ponto específico.

Visão constitucional sobre o tema

Antes de tratar de previsões contidas na Lei nº 14.133/21 sobre o processo de responsabilização e sua adequada instrução, cabe enfatizar a necessária obediência aos princípios insculpidos na Carta Magna.

O artigo 5º, LV, da Constituição estabelece que, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral deve ser assegurado o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Assim, inclusive em procedimentos administrativos, o agente público deve obedecer aos preceitos constitucionais, oportunizando os meios e recursos necessários para o pleno exercício do direito.

Carvalho Filho [1], ao tratar de atos sancionatórios, menciona, entre outros princípios, aqueles do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal:

“Tendo em vista a natureza peculiar dos atos sancionatórios, cabe anotar que sua aplicação requer a observância de alguns princípios administrativos. Um deles é o princípio da legalidade, pelo qual só pode incidir a sanção se houver expressa previsão na lei (e não em simples ato administrativo). Outro é o princípio do contraditório e ampla defesa, que confere ao infrator a oportunidade de rechaçar a acusação de cometimento da infração e provar as suas alegações. Exigível também é o princípio da proporcionalidade, através do qual o administrador tem o ônus de adequar o ato sancionatório à infração cometida, sendo-lhe vedado, pois, agravar ou atenuar desproporcionalmente a sanção. Quanto ao princípio do devido processo legal, a ele já nos referimos: sua incidência garante ao infrator seja observado rigorosamente todo o procedimento contemplado na lei para suscitar a punição.”

Assim, se o processo administrativo não for coerente com os preceitos constitucionais, a consequência será a sua nulidade.

Aspectos normativos da Lei nº 14.133/21

A Lei nº 14.133/21 trouxe um arcabouço jurídico normativo mais detalhado quando comparado às legislações pretéritas, envolvendo o tema de sanções administrativas e o processo de responsabilização. Há previsão de minúcias a respeito das condutas tidas como infracionais, sanções em espécie, alcance das sanções, desconsideração da personalidade jurídica, prescrição, publicação das sanções, dentre outros.

No que se refere ao processo de responsabilização em si, a lei define os requisitos necessários no artigo 158, considerando a necessidade de cumprimento do devido processo legal e da oportunização da ampla defesa e do contraditório por parte das empresas, sejam elas licitantes ou contratadas (grifou-se):

“Art. 158. A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei requererá a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir.
§1º Em órgão ou entidade da Administração Pública cujo quadro funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão a que se refere o caput deste artigo será composta de 2 (dois) ou mais empregados públicos pertencentes aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos de tempo de serviço no órgão ou entidade.
§2º Na hipótese de deferimento de pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão, o licitante ou o contratado poderá apresentar alegações finais no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.”

Partindo dessa premissa, o agente público deve, na condução do processo de responsabilização, conceder o direito à apresentação de defesa escrita, a especificação de eventuais provas e a possibilidade de encaminhamento de alegações finais.

Não somente esses direitos, mas a Lei nº 14.133/21 vai além, tratando, nos artigos 166 e 167, da oportunidade de interposição de recurso e pedido de reconsideração [2] – esse último quando a sanção aplicável é a declaração de inidoneidade. Convém reiterar: trata-se de direitos constitucionalmente previstos ou seja, uma vez violados, a nulidade processual é imperiosa.

Ademais, a referida legislação prevê que será assegurada ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses (artigo 165, §5º). Essa redação é questionada, inclusive, por Marçal Justen Filho [3], entendendo o autor que o juízo sobre a relevância das informações deve ser da empresa e não da administração (grifou-se):

“O § 5º do art. 165 deve ser interpretado em termos, quando estabelece que o licitante tem direito de vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses. O juízo sobre a relevância dos documentos incumbe ao interessado, não à Administração. Portanto, não cabe à Administração, salvo em hipóteses de conduta teratológica do particular, negar a ele o acesso a documentos ou informações sob o argumento de que são irrelevantes. O particular pode exigir o acesso a todas as informações e a Administração somente pode opor-se a isso caso exista algum risco à segurança da sociedade ou do Estado. A existência de risco deverá ser verossímil e devidamente fundamentada pelo administrador público no ato que negar o acesso à informação requisitada.”

Logo, a Administração tem o dever de disponibilizar todos os documentos aptos ao exercício do direito de defesa pelas licitantes ou contratadas, nos processos de responsabilização a que estiverem submetidas — excetuada a hipótese de risco à segurança da sociedade ou do Estado.

Realidade prática

Habitualmente, na maioria dos casos, as empresas encontram dificuldades na obtenção de vista aos autos, seja do processo de responsabilização, seja do processo licitatório como um todo. Em algumas situações, o agente público não disponibiliza devidamente os elementos que fazem parte do processo, tais como notificações, relatórios, provas constituídas, dentre outros.

Considerando tratar-se de direito constitucionalmente previsto, como já destacado, é necessário que a empresa tenha acesso a todos os documentos, exceto aqueles que representem riscos à segurança pública. Quando do envio das notificações e intimações já devem ser disponibilizados os autos do processo, em inteiro teor, aliás, por serem eletrônicos [4].

Em certas situações, o agente público disponibiliza parcialmente o acesso aos documentos, com prazo exíguo, ou limita o acesso às eventuais provas. Mesmo nesses casos, configura-se nulidade no processo.

Não há como uma empresa defender-se no processo, argumentar a respeito de conduta supostamente infracional, sem ter visto do que se trata, de qual infração está sendo acusado, nem qual sanção lhe está sendo imposta. Joel de Menezes Niebuhr [5] pondera que, independentemente da sanção aplicada, os direitos das empresas devem ser assegurados (grifou-se):

“Pode-se extrair dos princípios constitucionais direitos que devem ser assegurados aos licitantes e contratados. Em síntese: eles devem saber do que são acusados, a que penalidades estão sujeitos, podem apresentar defesa, produzir, acompanhar e manifestar-se sobre a prova e receber decisão motivada. No mínimo isso, independentemente da sanção que se pretenda aplicar.”

Agentes públicos devem atentar para a adequada instrução processual e para a importância da publicidade de todos os atos, sob pena de nulidade — jurisprudência e doutrina são uníssonas sobre isso. Do contrário, o esforço para a elaboração de peças processuais pode ficar em vão, eis que as empresas, muito provavelmente, levarão o caso ao Judiciário e todo o custo transacional da máquina pública é desperdiçado. Carmen Carneiro [6] destaca que diversos são os casos em que a empresa opta pela judicialização ante a violação de direitos:

“Diversos são os momentos em que a judicialização ocorre, em razão da prática de nulidades no processo, tais como: a) não oportunizar ao licitante ou ao contratado a vista dos autos do processo; b) não enviar notificação/intimação a respeito da instauração/andamento de um processo de responsabilização; c) aplicação de sanções administrativas de maneira automática, sem o devido processo legal; d) aplicação de sanção sem oportunizar ampla defesa e contraditório aos licitantes e contratados; e) aplicação de sanções de maneira excessivamente gravosa em relação à conduta praticada.”

É importante a regulamentação do tema, visando a prática dos atos administrativos de maneira adequada e coerente com ditames constitucionais e legais. De que maneira enviar notificação à empresa? Qual o prazo para defesa? De que forma a empresa deve se manifestar e produzir provas? Como acessar os autos do processo de responsabilização na íntegra? E o processo licitatório? Esse assunto deve ser disciplinado, de modo a permitir atuação do agente público com segurança jurídica.

Muitas vezes também, o agente, por desconhecimento, acaba inviabilizando o acesso aos autos por receio de abrir a particulares dados sensíveis pertencentes à administração. Não é rara a negação de acesso aos autos do processo licitatório — alguns agentes entendem, incorretamente, que apenas os autos do processo de responsabilização devem ser transparentes. Todos os atos administrativos são públicos e devem ser disponibilizados às empresas, para que elas possam se manifestar e exercer seus direitos, de maneira plena.

Daí a importância de capacitação, tanto dos agentes públicos como das licitantes e contratadas. Diversos são os cursos, treinamentos e eventos realizados sobre o tema, e há que se encorajar a realização desses pelos agentes públicos, principalmente, em prol do aprendizado e em favor do interesse público.

Ademais, o prazo para defesa da empresa, seja ela licitante ou contratada, só pode começar a correr após o acesso aos autos do processo. Anderson Pedra [7] destaca tal ponto, ponderando que todos os documentos devem estar à disposição do pretenso recorrente:

“Caso tenha sido divulgada a decisão, mas o processo administrativo (físico ou eletrônico) não esteja disponível para o exercício da ´ampla´ defesa por meio de recurso administrativo, o prazo não será iniciado. Somente se inicia a contagem do prazo recursal quando ocorre a divulgação da decisão administrativa e todos os documentos integrantes do processo administrativo estejam à disposição do pretenso recorrente.”

Assim, não pode aadministração considerar prazo de defesa de empresa, seja em defesa escrita, alegações finais, recurso ou pedido de reconsideração, sem que haja vista dos autos em sua integralidade.

Conclusão

As irregularidades e nulidades pelo processo de responsabilização causam grande impacto nas contratações públicas, em relação à necessidade de judicialização para anulação da aplicação da sanção, o que prejudica a eficácia das contratações.

Diante da realidade, é inegável a necessidade de capacitação por parte dos agentes públicos e empresas licitantes e contratadas. Não se pode admitir erros frequentes na instrução dos processos de responsabilização. É preciso conhecer normas atuais, regulamentar detalhe para cada realidade e oportunizar todos os direitos das empresas, constitucionalmente previstos — ampla defesa, contraditório, devido processo legal, acesso aos autos.

Referências

BOAVENTURA. Carmen Iêda Carneiro. Um novo olhar sobre as sanções administrativas e o processo de responsabilização sob a égide da lei nº 14.133/21. IN: Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Estudos em homenagem ao professor Ronny Charles Lopes de Torres. Christianne Stroppa, Márcio Mota Lima da Cruz e Andryu Lemos Junior (Coord). São Paulo: Editora Juspodivm, 2024.

BOAVENTURA, Carmen Iêda Carneiro; BRAGAGNOLI, Renila. Os Meios de defesa no Procedimento Sancionatório previsto na NLLC. Disponível aqui.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 34ª ed. São Paulo: Atlas, 2020.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 2a. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2023.

NIEBUHR. Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2023.

PEDRA. Anderson Sant´Ana. In: FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; CAMARÃO, Tatiana (Coords). Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº14.133, de 1º de abril de 2021. Belo Horizonte: Fórum, 2022.

[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 34ª ed. São Paulo: Atlas, 2020, p.158.

[2] Sugestão de leitura: Os Meios de Defesa no Procedimento Sancionatório previsto na NLLC, de autoria de Carmen Iêda Carneiro Boaventura e Renila Bragagnoli: aqui

[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 2a. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2023, p. 1726.

[4] Os autos devem ser disponibilizados em integralidade, sejam físicos ou eletrônicos.

[5] NIEBUHR. Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2023, p. 1132.

[6] BOAVENTURA. Carmen Iêda Carneiro. Um novo olhar sobre as sanções administrativas e o processo de responsabilização sob a égide da lei nº 14.133/21. IN: Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Estudos em homenagem ao professor Ronny Charles Lopes de Torres. Christianne Stroppa, Márcio Mota Lima da Cruz e Andryu Lemos Junior (Coord). São Paulo: Editora Juspodivm, 2024, p. 306-307.

[7] PEDRA. Anderson Sant´Ana. In: FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; CAMARÃO, Tatiana (Coords). Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº14.133, de 1º de abril de 2021. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 536.