Seletividade afirmativa inconstitucional: a inclusão da pessoa com deficiência no quinto constitucional

Desde setembro de 2024, o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe notificou a abertura da vaga do quinto constitucional destinada à Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil sergipana. Contudo, até a presente data, a vaga segue sem ser preenchida. Algumas celeumas – registre-se, todas elas dignas de um escrito à parte e dedicado – atrasaram todo o processo, tanto no âmbito da OAB-SE quanto no TJ-SE.

No dia 8 de abril de 2026, contudo, o Pleno do tribunal aparentemente caminhou para a conclusão do processo de escolha do novo desembargador oriundo da advocacia, pendente apenas a definição da data para a votação da lista tríplice.

Para o que importa ao presente artigo, o contexto se inicia em dezembro de 2024, quando a OAB-SE celebrou o que chamou de “avanço histórico”: reunida em assembleia extraordinária especificamente convocada, a Seccional aprovara a Resolução nº 17/2024, regulamentando o processo de formação da lista sêxtupla e, de forma inédita na história da Seccional, inaugurava a previsão de ações afirmativas de paridade de gênero e representatividade racial na sua composição.

A celebração era genuína. Preencher o tribunal com maior diversidade é, de fato, um imperativo democrático. O problema estava no que ficou de fora: num quadro de ações afirmativas, esqueceram das pessoas com deficiência?. A pergunta era óbvia, direta e incômoda. Por que a OAB-SE decidiu que algumas minorias merecem ação afirmativa e outras não?

Robusto sistema de proteção à pessoa com deficiência

Não há como argumentar que fosse desconhecimento do tema. A Constituição de 1988 dedica ao menos oito dispositivos à proteção das pessoas com deficiência. E, sobre essa base constitucional, ergue-se um sistema normativo que inclui a Lei nº 7.853/89, o Decreto nº 3.298/99, dois protocolos internacionais ratificados com força de emenda constitucional (a Convenção Interamericana, pelo Decreto nº 3.956/2001, e a Convenção da ONU sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, pelo Decreto nº 6.949/09), o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/15) e, no âmbito sergipano, a Lei Estadual nº 3.549/94, que reserva até 20% das vagas em concursos públicos estaduais para pessoas com deficiência.

Some-se à esse quadro positivado que o Conselho Nacional de Justiça, na Resolução nº 75/2009, reserva no mínimo 5% das vagas nos concursos para a magistratura a candidatos com deficiência.

Esse conjunto normativo não é esquecível. É público, consolidado e havia sido invocado recentemente pela própria OAB-SE em sua atuação institucional.

Menos de um mês antes de aprovar a Resolução nº 17/2024, em 25 de novembro de 2024, a OAB-SE decidiu, por unanimidade do seu Conselho Seccional, pelo ingresso como amicus curiae em uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual. O objeto da ação? A inconstitucionalidade do edital de concurso público da Polícia Militar de Sergipe por não prever reserva de vagas para pessoas com deficiência.

Na sua petição inicial a Seccional foi eloquente: afirmou que os editais “violam frontalmente os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana”; que a ausência de vagas para PCD “configura discriminação indireta e perpetua práticas capacitistas“; que os poderes públicos precisam operar “como verdadeiros entes anticapacitistas, propiciando igualdade material através de ações afirmativas”.

Em dezembro, contudo, ao aprovar sua própria resolução, a mesma instituição que denunciara o capacitismo alheio escolheu não reservar qualquer vaga para pessoas com deficiência no processo mais relevante de sua competência institucional.

Dois pesos. Duas medidas. Numa mesma e curta temporada.

A busca pela inclusão

O debate sobre o quinto constitucional não é burocrático. É a discussão sobre quem ocupa os espaços de poder em uma democracia, em especial, com origem e formação na advocacia, profissão tão indissociável desse modelo de sociedade.

Por sua vez, pessoas com deficiência representam, segundo o IBGE, cerca de 14,4 milhões de brasileiros com deficiência [1]. São advogados, promotores, juízes, professores, intelectuais de outras áreas. São profissionais plenamente capacitados que, ao longo de décadas, encontraram nas barreiras estruturais – físicas, procedimentais e atitudinais – o principal obstáculo ao acesso às posições de liderança e, em especial, no sistema de Justiça.

Esse quadro de descompasso entre ações afirmativas e a escolha deliberada de exclusão de uma minoria tão extensa foi o que nos levou à judicialização da questão. Não havia razão plausível para que um processo festejado pela inclusão de pautas afirmativas tivesse esquecido das pessoas com deficiência.

Há algo mais do que a simples reserva de vagas em jogo. A presença de uma pessoa com deficiência em um tribunal transforma o próprio tribunal. Transforma a forma como ele enxerga os casos que chegam à sua mesa, como interpreta o princípio da acessibilidade, como concebe a igualdade não apenas como abstração normativa, mas como experiência vivida.

Judicializada a questão, distribuída à 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe [2], a OAB-SE reagiu com o argumento de que o processo de formação de lista sêxtupla não é um concurso público e, portanto, as normas de reserva de vagas não se aplicariam. Argumentava, ainda, que ausência de normativas do Conselho Federal na matéria impediam a Seccional de disciplinar tal reserva de vaga.

Replicou-se, porque o ponto central da tese nunca foi a aplicação objetiva, automática ou fria de normas de concurso público. A tese construída na inicial possui fundamentos e direcionamentos claros: a Constituição não hierarquiza minorias. Não diz que mulheres merecem mais proteção do que negros, nem que negros merecem mais do que pessoas com deficiência ou vice-versa. Fosse a discussão rasa nesse ponto, bastaria dizer que o sistema constitucional e convencional de proteção às PCD é, se comparado ponto a ponto com os sistemas de proteção de gênero e raça, igualmente robusto – e talvez, em alguns aspectos, até ainda mais abrangente.

Demonstrou-se que a OAB-SE, espontaneamente, sem qualquer imposição normativa específica para o processo de lista sêxtupla, decidiu inaugurar ações afirmativas de gênero e raça. Escolha. Se o Provimento nº 102/2004 do Conselho Federal da OAB não impedia essas ações afirmativas – e de fato não as impede, nem as exige, o mesmo Provimento tampouco impedia a inclusão das pessoas com deficiência.

Ao escolher incluir gênero e raça e excluir as PCD, a OAB-SE não estava seguindo uma norma. Estava fazendo uma escolha política. E é justamente essa escolha, seletiva, que viola o princípio da igualdade.

Como restou evidenciado, a fundamentação constante do relatório da Comissão Especial que embasou a Resolução nº 17/2024 é, literalmente, transferível para o argumento das PCD sem necessidade de uma alteração sequer: “a ausência de ações afirmativas perpetua a exclusão de minorias historicamente marginalizadas”; “a composição atual dos tribunais não reflete a diversidade da sociedade brasileira”; a representatividade “é não apenas um valor democrático essencial, mas também um pilar para decisões judiciais mais justas”.

Cada uma dessas frases, escritas pela OAB-SE para justificar cotas de gênero e raça, descreve com igual precisão a situação das pessoas com deficiência. E foi isso que se buscou.

A importância da ocupação dos espaços públicos

A magistratura há longa data compreendeu isso. A Resolução nº 75/2009 do CNJ não apenas reserva vagas: ela reduz a nota de corte no Exame Nacional da Magistratura para candidatos com deficiência, assegura listas separadas de classificação e garante que quem se habilita pela cota concorre também pela lista geral. É uma política afirmativa sofisticada, construída com o entendimento de que a diversidade nos tribunais é condição de legitimidade da jurisdição.

Se a magistratura consolidou essa política, e se o quinto constitucional é precisamente o caminho pelo qual a advocacia contribui para composição e aprimoramento dos tribunais, torna-se incompreensível – e já dissemos inconstitucional – que a Ordem responsável por conduzir esse processo decida, por conta própria, subtrair desse caminho a pessoa com deficiência.

A ação foi julgada improcedente em primeiro grau, sob o fundamento de que inexistiria norma específica impondo a reserva de vagas para PCD em listas sêxtuplas e que a matéria pertenceria ao campo da política legislativa, não da intervenção judicial, acolhendo a argumentação da OAB-SE.

A sentença, porém, também se furtou de responder à pergunta feita. O pedido não era a aplicação de uma norma específica ausente. Era o reconhecimento de que, ao inaugurar voluntariamente ações afirmativas, a OAB-SE ficou vinculada ao princípio da igualdade: não pode escolher quais minorias constitucionalmente protegidas merecem a proteção que ela mesma decidiu conferir.

O Provimento nº 102/2004 do Conselho Federal da OAB não dispõe sobre qualquer ação afirmativa; não há nenhuma previsão. Ainda assim, a OAB/SE inaugurou as cotas de gênero e raça. Ora, se o normativo superior não impedia as ações afirmativas adotadas, também não impedia a inclusão das PCD, restando claro que o argumento da “adstrição ao Provimento federal” é de conveniência apenas.

A fundamentação jurídica construída, da CF às duas Convenções Internacionais com status de emenda constitucional, passando pelo Estatuto PCD, pelos decretos federais, pela Lei Estadual nº 3.549/94 e pela Resolução nº 75/2009 do CNJ, todas convergem em um único resultado: a inserção das PCD nos espaços sociais.

Invocar “ausência de previsão normativa” diante desse arcabouço é, conforme defendido, “positivismo extremo” incompatível com a interpretação constitucional sistêmica.

E a omissão inconstitucional, quando a entidade responsável assim age, só pode ser corrigida pela via judicial. A intervenção jurisdicional não é intromissão: é imperativo constitucional.

Nosso argumento mais incisivo: o próprio juízo reconheceu que houve uma “escolha política” da OAB-SE ao adotar gênero e raça e não incluir as PCD. É justamente essa escolha que se denuncia como inconstitucional. Ao escolher quais minorias merecem ação afirmativa dentro de um mesmo processo, a OAB-SE violou o princípio da igualdade, naquilo que defendemos como “seletividade afirmativa inconstitucional”.

O recurso de apelação foi ao TRF da 5ª Região.

Por coincidência, a relatoria recaiu para o desembargador federal Roberto Wanderley, que é pessoa com deficiência e possui vasta produção acadêmica na matéria. Conhecedor a fundo da questão, portanto, acolheu a tese e proferiu voto pela reforma da sentença, dando provimento ao recurso e determinando a reserva de 5% das vagas para candidatos PCD. O julgamento foi suspenso após pedido de vista do desembargador Élio Siqueira, presidente da 1ª Turma.

Felizmente e antes que o voto-vista fosse proferido, decorrido mais de um ano desde a notificação pelo TJ-SE da abertura da vaga, foi possível se chegar a um acordo, homologado em 26 de setembro de 2025, com o reconhecimento expresso do pedido por parte da OAB-SE.

O reconhecimento foi tardio. Mas foi inequívoco. E destravava um dos mencionados impasses no processo de formação da lista sêxtupla que ainda aguarda sua conclusão.

O que fica

O desfecho deste caso importa além do seu resultado prático, do ponto de vista de apenas uma vaga reservada num processo seletivo ou eleitoral, defina-se como quiser a natureza do processo de formação da lista sêxtupla. O que ele inaugura é uma tese jurídica de envergadura constitucional: a seletividade afirmativa inconstitucional.

Quando uma entidade decide, voluntariamente, adotar ações afirmativas para determinados grupos historicamente marginalizados, ela não pode, nesse mesmo ato, discriminar entre as minorias que decidiu beneficiar. A escolha de incluir algumas e excluir outras não é neutralidade mas uma nova forma de discriminação, praticada sob o manto do discurso inclusivo.

[1] Informação disponível em https://www.gov.br/mdh/pt-br/assuntos/noticias/2025/maio/pela-primeira-vez-ibge-divulga-dados-sobre-pessoas-com-deficiencia-no-brasil. Acesso em 11/04/2026.

[2] Processo nº 0800292-10.2025.4.05.8500.