Advogado pode acompanhar oitivas na investigação? O direito ainda em disputa dez anos após a Lei 13.245

A Constituição de 1988 promoveu profunda transformação na estrutura do processo penal brasileiro, ao instituir um modelo pautado no respeito às garantias fundamentais, especialmente o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, previstos no artigo 5º, incisos LIV e LV. Nesse cenário, a atuação da defesa técnica passou a assumir papel progressivamente mais relevante, inclusive na fase pré-processual.

A atualidade do tema revela-se, inclusive, em episódios recentes divulgados pela imprensa nacional, nos quais se discute o alcance da atuação da defesa técnica durante a fase investigativa. Em investigação envolvendo a administração de clube de futebol de grande expressão, noticiou-se a insurgência judicial contra a participação de advogados no acompanhamento de oitivas de testemunhas, reacendendo o debate acerca dos limites e da efetividade do artigo 7º, XXI, do Estatuto da Advocacia.

Essa evolução culminou na promulgação da Lei nº 13.245/2016, que alterou o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), inserindo e fortalecendo prerrogativas profissionais destinadas à atuação do advogado durante a investigação criminal. Passados dez anos de sua promulgação, contudo, observa-se que a plena efetividade da norma ainda enfrenta significativa resistência, especialmente por parte de autoridades policiais, notadamente quanto ao acompanhamento do advogado em oitivas realizadas no flagrante e no curso do inquérito policial.

A inovação introduzida pela Lei nº 13.245/2016

A Lei nº 13.245/2016 promoveu relevante alteração no Estatuto da Advocacia, ao conferir nova redação ao artigo 7º, XXI, da Lei nº 8.906/94, passando a prever:

“assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a) apresentar razões e quesitos”.

A alteração legislativa representou verdadeiro avanço democrático, ao reconhecer que a investigação criminal não pode ser compreendida como espaço imune às garantias fundamentais.

A inovação da lei também reforçou a necessidade de atuação ativa do advogado na fase investigativa, reconhecendo que a defesa técnica não deve ser postergada para o processo judicial, sob pena de comprometimento da própria legitimidade da persecução penal.

Dez anos da Lei nº 13.245/2016 e a persistente resistência institucional

Apesar da relevância da inovação legislativa, passados dez anos da promulgação da Lei nº 13.245/2016, observa-se que a plena efetividade do artigo 7º, XXI, do Estatuto da Advocacia ainda enfrenta significativa resistência prática.

Situações dessa natureza não se limitam à rotina policial. Como já referido, recentemente ganhou repercussão nacional a tentativa de restrição da atuação de advogados no acompanhamento de depoimentos em investigação envolvendo a exploração de camarotes em estádio de futebol, evidenciando que a resistência à presença da defesa técnica não é episódica, mas estrutural.

Essa resistência se manifesta, sobretudo, na limitação da atuação do advogado durante as oitivas realizadas em sede de flagrante e no curso da investigação policial. Ainda são recorrentes situações em que a autoridade policial restringe a participação do advogado, impedindo sua atuação ativa ou, até mesmo, sua presença no ato.

Tal postura revela compreensão equivocada acerca da natureza do inquérito policial e da função constitucional da advocacia. Embora o inquérito possua natureza inquisitorial, não se pode admitir que essa característica afaste a incidência das garantias constitucionais.

Como observa Aury Lopes Jr., o caráter inquisitório do inquérito policial não significa ausência de direitos fundamentais, mas apenas limitação do contraditório, que deve existir de forma compatível com a fase investigativa.

A atual controvérsia sobre o acompanhamento de oitivas na fase investigativa

A controvérsia recente acerca do direito de advogados acompanharem oitivas de testemunhas evidencia um problema mais profundo: a tentativa de restringir a atuação da defesa sob o argumento de preservação da espontaneidade da prova.

Tal compreensão, contudo, parte de premissa equivocada. O acompanhamento do ato não se confunde com intervenção indevida. Trata-se, antes, de mecanismo de fiscalização da legalidade, inerente ao modelo constitucional de processo penal.

Portanto, garantir a assistência técnica ao investigado desde a fase administrativa não apenas resguarda prerrogativas profissionais, mas, sobretudo, confere maior legitimidade aos atos investigatórios. A ausência de controle técnico qualificado nesse momento inicial da persecução penal tende a comprometer a própria qualidade da prova produzida, refletindo, ao final, em distorções que ainda marcam a política criminal brasileira.

Em um contexto no qual a fase investigativa assume papel cada vez mais relevante na formação do convencimento judicial, impedir ou restringir a presença do advogado implica esvaziar, na prática, o contraditório diferido, comprometendo a paridade de armas.

A impropriedade da substituição da presença do advogado pela gravação do ato

Outro aspecto que merece destaque é a prática, cada vez mais comum, de justificar a ausência do advogado com a simples disponibilização posterior do registro da oitiva.

Tal entendimento não encontra respaldo jurídico e configura clara violação das prerrogativas profissionais previstas no artigo 7º, XXI, da Lei nº 8.906/94.

A gravação do ato não substitui a presença do advogado, pois a prerrogativa legal assegura não apenas o acesso posterior ao conteúdo da oitiva, mas a participação ativa do defensor durante sua realização, inclusive com a possibilidade de apresentação de razões e quesitos.

A substituição da presença do advogado pela mera disponibilização da gravação posterior representa, portanto, grave esvaziamento da norma legal e significativo retrocesso social, na medida em que reduz a importância da fase investigativa e enfraquece as garantias fundamentais do investigado.

A investigação criminal, embora possua natureza inquisitória, deve alinhar-se aos parâmetros do Estado Democrático de Direito, não sendo admissível a adoção de práticas que restrinjam a atuação da defesa técnica.

Jurisprudência do STF e STJ

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça tem evoluído no sentido de reconhecer a importância da atuação da defesa na fase investigativa.

O Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula Vinculante nº 14, firmou o seguinte entendimento:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

No mesmo sentido, o STF já reconheceu a importância da atuação da defesa na fase investigatória:

“O acesso do advogado aos elementos de prova já documentados constitui garantia fundamental do exercício do direito de defesa” (STF, HC 95.009/SP, relator: ministro Celso de Mello, 2ª Turma, julgado em 6/11/2008).

O Superior Tribunal de Justiça também tem reafirmado a necessidade de observância das garantias defensivas:

“O inquérito policial, embora inquisitorial, não afasta a incidência das garantias constitucionais” (STJ, RHC 75.512/SP, relator: ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 21/03/2017).

Em decisão mais recente, o STJ reforçou a importância da atuação defensiva na investigação:

“A presença do advogado durante a investigação criminal constitui garantia do investigado e reforça o devido processo legal” (STJ, HC 598.886/SC, relator: ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 15/9/2020).

Conclusão

Decorridos dez anos da promulgação da Lei nº 13.245/2016, ainda se verifica significativa resistência à plena efetividade do artigo 7º, XXI, da Lei nº 8.906/94, especialmente quanto à atuação do advogado nas oitivas realizadas em flagrante e no curso da investigação.

A mera disponibilização posterior da gravação do ato não substitui a presença do advogado e não afasta a violação das prerrogativas profissionais, representando, ao contrário, grave retrocesso social.

A investigação criminal, embora de natureza inquisitória, deve alinhar-se aos parâmetros do Estado democrático de direito, assegurando a atuação da defesa técnica desde a fase inicial da persecução penal.

Os recentes episódios amplamente divulgados pela imprensa demonstram que a discussão está longe de ser superada, revelando que, passados dez anos da alteração legislativa, ainda persiste resistência concreta à plena atuação da defesa técnica na fase investigativa.

A plena efetividade do artigo 7º, XXI, da Lei nº 8.906/94 constitui, portanto, não apenas garantia essencial da advocacia, mas verdadeira salvaguarda do cidadão frente ao poder investigatório estatal, representando instrumento indispensável à consolidação de uma investigação criminal democrática e constitucionalmente adequada.