Diligência em curso é diferente de procedimento investigativo em curso

Diligência em curso e procedimento investigativo em curso, à primeira vista, soam como uma distinção meramente semântica, mas revelam-se, na prática forense, um dos pontos mais sensíveis da advocacia criminal contra um sistema culturalmente inquisitivo. É frequente a necessidade de estar peticionando e exigindo acesso a integralidade de procedimentos investigativos e autos de medidas cautelares. Muito além, reclamações constitucionais são uma realidade no Supremo Tribunal Federal em razão desse conflito. E não por acaso: é justamente nessa zona cinzenta (diligência x procedimento) que obstruções estruturadas ocorrem. Ao exemplo do julgador que pede para o acusador se manifestar antes de habilitar ou dar vista de algo que já existe e está documentado:

“[…] O sigilo refere-se tão somente às diligências, evitando a frustração das providências impostas. Em síntese, o acesso ocorre consideradas as peças constantes dos autos, independentemente de prévia indicação do Ministério Público. 3. Defiro a liminar para que a reclamante, na condição de envolvida, tenha acesso irrestrito e imediato, por meio de procurador constituído, facultada inclusive a extração de cópia, aos elementos constantes do procedimento investigatório (…)”. [Rcl 31.213 MC, rel. min. Marco Aurélio, dec. monocrática, j. 20-8-2018, DJE 174 de 24-8-2018].

Deve ser rechaçada qualquer oportunidade para um, digamos, tabuleiro de xadrez onde não se conhecem todas as peças antes do início (ou “quase” fim) do jogo. De um lado, o direito de defesa e, de outro, a pretensão estatal de ter eficiência em suas teses acusatórias. Como asseverou o então ministro Marco Aurélio, na mesma reclamação citada antes: “Nada, absolutamente nada, respalda ocultar de envolvido – como é o caso da reclamante – dados contidos em autos de procedimento investigativo ou em processo alusivo a ação penal, pouco importando eventual sigilo do que documentado”.

Ora,  a Súmula Vinculante 14, como se sabe, assegura ao defensor o acesso amplo aos elementos de prova já documentados em procedimento investigatório (inclusive me curso). Logo, a redação não é acidental, ao contrário, ela é cirúrgica:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (Súmula Vinculante 14)”.

A realidade é outra

O problema começa quando se tenta expandir — ou, com igual gravidade, restringir — o alcance da expressão “elementos de prova já documentados”. É aqui que a confusão entre diligência e procedimento investigativo deixa de ser teórica e passa a produzir efeitos concretos, muitas vezes com prejuízo irreversível à paridade de armas.

Diligência em curso não se confunde com procedimento investigativo em curso. A diligência é um ato específico, delimitado, que pode, sim, demandar sigilo temporário para não frustrar sua eficácia — pense-se, por exemplo, em uma interceptação telefônica ainda não concluída ou em uma operação policial em fase de deflagração. O procedimento investigativo, por sua vez, é o conjunto estruturado de atos, com existência institucional e registro formal, que não pode se esconder sob o manto genérico de “investigação em andamento” para negar acesso à defesa.

O que se tem visto, contudo, é uma perigosa inversão: invoca-se a existência de diligências em curso como pretexto para blindar integralmente o procedimento investigativo. O resultado é a criação de uma espécie de “caixa-preta” inquisitorial, uma obstrução a ampla defesa e o desrespeito com a ordem constitucional acusatória inaugurada em 1988.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, embora firme na afirmação do direito de acesso, nem sempre tem sido aplicada com a densidade que o tema exige. Em diversas instâncias, a negativa de acesso é justificada por fórmulas vagas — “investigação em andamento”, “necessidade de preservação das diligências” — sem a devida demonstração concreta de risco à eficácia investigativa.

Ora, se tudo é diligência em curso, nada é acessível. E, se nada é acessível, a súmula torna-se letra morta. Esvazia-se sua razão de existir.

Necessidade de resgate de um entendimento

É preciso resgatar o sentido normativo da distinção. Elementos já documentados — petições criminais e seus documentos, sobre o qual já houve decisão e diligências relacionadas; relatórios; depoimentos colhidos; laudos periciais concluídos; decisões judiciais já proferidas, etc. — não se confundem com atos investigativos futuros ou em execução. A publicidade, aqui, não é um favor ao defensor, mas um direito potestativo que não demanda ouvir a parte contrária, uma exigência do devido processo legal substancial.

Mais do que isso: negar acesso a elementos já formalizados não protege a investigação — protege, quando muito, eventuais fragilidades da própria atividade persecutória e um jogo acusatório que se afasta da ordem constitucional. A opacidade, nesse contexto, deixa de ser instrumento legítimo e passa a ser sintoma de desvio.

Talvez o maior risco esteja na naturalização dessa confusão. Quando tratar diligência e procedimento como categorias intercambiáveis. Não pode haver espaço para uma erosão silenciosa das garantias fundamentais em grandes rupturas silenciosas pela rotina dos tribunais.