Afinal, pode o Tribunal de Contas fazer controle de constitucionalidade?

A Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal, aprovada em 13 de dezembro de 1963 e nunca oficialmente cancelada, estabelece que “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do poder público”.

Sucede que, com a superveniência da Constituição de 1988, o controle de constitucionalidade pela via judicial foi ampliado, tanto no que diz respeito à variedade de ações quanto no que diz respeito ao número de legitimados. Diante disso, vários juristas passaram a considerar superada a ideia de que o controle de constitucionalidade poderia ser realizado fora do Judiciário, como na hipótese de negativa de aplicação de uma lei tida por inconstitucional pelo Chefe do Poder Executivo.

Por todos, cite-se o entendimento de Gilmar Mendes, na obra Jurisdição Constitucional:

“[…] já assinalara Miranda Lima, em conhecido Parecer, no qual advogava o descumprimento da lei inconstitucional pelo Executivo à falta de outro meio menos gravoso, que “o Poder Executivo, que deve conferir o Projeto com a Constituição, cooperando com o Legislativo no zelo de sua soberania, se o sanciona por inadvertido de que a ela afronta, adiante, alertado do seu erro, no cumprimento de seu dever constitucional de a manter e defender há de buscar corrigi-lo, e se outro meio não encontrar para tanto, senão a recusa em a aplicar, deixará de lhe dar aplicação”.

O modelo de ampla legitimação consagrado no artigo 103 da Constituição de 1988 não se compatibiliza, certamente, com o recurso a essa medida de quase desforço concernente ao descumprimento pelo Executivo da lei considerada inconstitucional.

Se o presidente da República — ou, eventualmente, o governador do estado — está legitimado a propor a ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, inclusive com pedido de medida cautelar, não se afigura legítimo que deixe de utilizar essa faculdade ordinária para valer-se de recurso excepcional, somente concebido e tolerado, à época, pela impossibilidade de um desate imediato e escorreito da controvérsia” [1].

Certamente, ainda que de forma analógica, a discussão sobre a possibilidade ou não de o Tribunal de Contas realizar controle de constitucionalidade passa pela discussão acima. Ou seja: é legítimo que um órgão de fora do Poder Judiciário realize controle de constitucionalidade após o elastecimento do controle abstrato de constitucionalidade brasileiro pós-88?

Pois bem, no julgamento cautelar do Mandado de Segurança nº 25.888/DF, o ministro Gilmar Mendes, relator da causa, foi fiel ao seu posicionamento doutrinário e relativizou, em decisão monocrática, o conteúdo da Súmula 347, sem, contudo, promover o seu cancelamento, pois isso seria competência do Plenário:

“Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei 9.478/1997, e do Decreto 2.745/1998, obrigando a Petrobrás, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei 8.666/1993, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). Não me impressiona o teor da Súmula 347 desta Corte, (…). A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988.” [2]

De fato, um dos argumentos que mais impressionam é o da presunção de constitucionalidade das normas jurídicas, que obriga a todos seguirem o princípio da legalidade, inclusive em deferência ao Poder Legislativo. Com efeito, se todo o sistema de controle de constitucionalidade foi erigido sob a premissa de que uma norma deve ser considerada constitucional até que uma maioria qualificada do STF a considere inconstitucional, então não faz sentido que órgãos administrativos possam negar aplicação a uma norma por entender pela sua inconstitucionalidade.

Aqui é preciso abrir um parêntese

Muito embora existam abalizadas opiniões no sentido de que o Tribunal de Contas é órgão jurisdicional — não vinculado ao Poder Judiciário, portanto exercente de uma espécie diferente de jurisdição, a jurisdição de contas — o aludido órgão não foi assim categorizado pela Constituição de 1988, prevalecendo o entendimento de que se trata de um órgão administrativo. Ou seja, para todos os efeitos, e até decisão constitucional em contrário, os acórdãos do Tribunal de Contas possuem natureza administrativa.

Mas o que dizer dos precedentes que indicam a possibilidade de o Conselho Nacional de Justiça lançar mão do controle de constitucionalidade, tais como a PET 4.656, de relatoria da ministra Cármen Lúcia e o MS 26.739, de relatoria do ministro Dias Toffoli? Com a devida vênia, tais precedentes são excepcionais e não necessariamente afirmam a possibilidade de órgão administrativo fazer amplo controle de constitucionalidade. Até porque o Conselho Nacional de Justiça está elencado no artigo 92 da Constituição como órgão do Poder Judiciário. Então, ainda que se considere a possibilidade de realização de controle difuso pelo CNJ, ainda estar-se-ia falando de um órgão judicial. Assim sendo, parece inadequada a afirmação de que a possibilidade de controle de constitucionalidade pelo CNJ seria uma espécie de “precedente” para o amplo exercício do controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas.

De todo modo, a questão foi resolvida no julgamento de mérito do mesmo Mandado de Segurança nº 25.888/DF, em que o ministro Gilmar Mendes, na condição de relator, assentou:

“(…) 1. O Tribunal de Contas da União firmou compreensão no sentido da inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 (…) e por conseguinte do Decreto 2.745/1998 (…). No caso em exame, a invocação da Súmula 347 do STF, pela autoridade coatora, rendeu-lhe a possibilidade de vulnerar o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, considerando que o quadro revelava cenário em que: (i) não havia inconstitucionalidade manifesta; (ii) não existia jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do tema; (iii) a doutrina apontava na direção oposta àquela que fora adotada pelo Tribunal de Contas da União. (…). 5. Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal: compatibilidade com a ordem constitucional de 1988: o verbete confere aos Tribunais de Contas – caso imprescindível para o exercício do controle externo – a possibilidade de afastar (incidenter tantum) normas cuja aplicação no caso expressaria um resultado inconstitucional (seja por violação patente a dispositivo da Constituição ou por contrariedade à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria). Inteligência do enunciado, à luz de seu precedente representativo (RMS 8.372/CE, Rel. Min. Pedro Chaves, Pleno, julgado em 11.12.1961). 6. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à inviabilidade de realização de controle abstrato de constitucionalidade por parte de Tribunal de Contas (MS 35.410, MS 35.490, MS 35.494, MS 35.498, MS 35.500, MS 35.812, MS 35.824, MS 35.836, todos de Relatoria do Eminente Ministro Alexandre De Moraes, Tribunal Pleno, e publicados no DJe 5.5.2021). 7. Caso concreto. O Tribunal de Contas da União incorreu em uso inadequado da Súmula 347: simplesmente vocalizar o enunciado não perfaz condição suficiente para se vencer a presunção de constitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 e do regulamento simplificado da Petrobras, aprovado pelo Decreto 2.745/1998.” [3]

Da decisão, é possível extrair que o Tribunal de Contas não pode realizar controle abstrato de constitucionalidade, sendo-lhe legítimo lançar mão de algo semelhante a um “controle difuso” nas hipóteses em que o afastamento da norma tida por inconstitucional for indispensável ao exercício do controle externo e houver violação manifesta da Constituição Federal ou ofensa à jurisprudência do STF.

Então, afigura-se bastante claro que a Corte de Contas não foi alçada a agente do controle de constitucionalidade. Ao condicionar o exercício dessa espécie de “controle difuso” a inconstitucionalidades manifestas e à aplicação da jurisprudência do STF, o que ficou consagrado foi a dispensa de aplicação de leis inequivocamente inconstitucionais, o que, certamente, afasta a possibilidade de juízos de cunho subjetivo e que demandem saltos interpretativos complexos para além da literalidade do texto constitucional — o que é feito quotidianamente por juízes de direito no dia-a-dia da atividade jurisdicional.

Ocorre que, independentemente do acerto ou do desacerto da decisão do Supremo, as hipóteses consagradas no decisum em análise são insuficientes para o desempenho pleno do controle externo pelo Tribunal de Contas, pois haverá situações em que a Corte de Contas se verá obrigada a aplicar legislação que, em sua opinião, é inconstitucional.

Nesse caso, o que fazer?

Em Santa Catarina, tramita uma Proposta de Emenda Constitucional na Assembleia Legislativa [4], incluindo o Tribunal de Contas do Estado no controle abstrato de constitucionalidade. Funcionaria assim: ao se deparar com uma questão constitucional relevante para o deslinde de um processo de contas, o órgão administrativo encaminharia a questão ao Tribunal de Justiça por meio de ADPF incidental, ficando o processo suspenso na origem. Após o julgamento do Poder Judiciário, o processo de contas seguiria adiante, com a questão constitucional já resolvida.

Sabe-se que, em âmbito federal, a ADPF incidental foi inicialmente rejeitada, tendo sido os dispositivos a ela correspondentes na Lei Federal nº 9882/1999 vetados pelo presidente da República. Porém, dadas as novas circunstâncias, e considerando que há movimentação nesse sentido em âmbito estadual, talvez a solução catarinense pudesse ser replicada para o controle de constitucionalidade em âmbito federal. De todo modo, independentemente da prerrogativa reconhecida no MS nº 25.888/DF, a inclusão do Tribunal de Contas como legitimado para o controle de constitucionalidade, seja na ADI, na ADC ou na ADPF, parece ser uma providência interessante para o aperfeiçoamento do modelo.

[1] MENDES, Gilmar. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014 (e-book).

[2] MS 25.888 MC, rel. min. Gilmar Mendes, dec. monocrática, j. 22-3-2006, DJ de 29-3-2006.

[3] MS 25.888 AgR, rel. min.  Gilmar Mendes, P, j. 22-8-2023, DJE de 11-9-2023.

[4] Trata-se da Proposta de Emenda Constitucional nº 0005/2025, cuja tramitação pode ser conferida aqui