Consolidação substancial é essencial para efetividade do processo de RJ

O Brasil tardou décadas para construir um ambiente de insolvência minimamente adequado à complexidade de suas estruturas empresariais. A Lei nº 11.101/2005 representou inegável avanço ao positivar o princípio da preservação da empresa e criar um sistema de recuperação capaz de dialogar com os modernos ordenamentos insolvenciais. Contudo, a prática forense revelou lacunas graves, em particular no tratamento dos grupos econômicos.

Grupos empresariais apresentam uma característica que desafia o Direito Societário clássico: a aparente autonomia formal de cada pessoa jurídica coexiste com uma realidade patrimonial e administrativa profundamente entrelaçada. Ativos são transferidos livremente entre coligadas; passivos são assumidos em benefício de outras empresas do grupo; garantias cruzadas tornam a segregação patrimonial, na prática, uma ficção. A proposta de recuperação judicial de cada empresa isoladamente pode tornar-se, nesse cenário, não apenas ineficiente, mas juridicamente impossível.

Foi precisamente para dar resposta a essa realidade que a Lei nº 14.112/2020 incorporou expressamente ao ordenamento brasileiro a consolidação substancial. O que antes era construção jurisprudencial, elaborada com marcante criatividade pelos tribunais a partir de casos como OGX/OSX e Oi, adquiriu contornos legais definitivos, ainda que não isentos de ambiguidades.

Natureza jurídica e distinções conceituais

Impõe-se, de início, a necessária distinção entre consolidação processual e consolidação substancial, institutos frequentemente confundidos na prática forense, com consequências conceituais e práticas diametralmente distintas.

A consolidação processual consiste na reunião, em um único juízo, dos processos de recuperação de empresas do mesmo grupo, com aproveitamento dos atos já praticados. Trata- se de medida de economia procedimental que não implica qualquer unificação patrimonial: cada devedora mantém sua personalidade jurídica, seu ativo e seu passivo segregados, e os credores permanecem vinculados ao patrimônio da respectiva empresa.

A consolidação substancial, por sua vez, é medida de natureza material. Ela implica a desconsideração temporária das autonomias patrimoniais, tratando as empresas do grupo como uma única massa para fins de aprovação e execução do plano. Os patrimônios são unificados; credores de cada empresa passam a concorrer sobre um único ativo consolidado; e o plano é apresentado e votado de forma unificada. Não se pode decretar a consolidação substancial como mero desdobramento administrativo da consolidação processual. São institutos autônomos, com pressupostos e efeitos completamente distintos.

Do ponto de vista dogmático, a consolidação substancial encontra seus fundamentos em três pilares: (1) a teoria do abuso da personalidade jurídica, com a consequente desconsideração das fronteiras societárias formais; (2) o princípio da preservação da empresa, que autoriza medidas excepcionais em prol da manutenção da atividade produtiva; e (3) a necessidade de tratamento equânime dos credores, que não podem ser prejudicados por uma segmentação patrimonial artificial. A confusão patrimonial, conceito central para a decretação da medida, não se confunde com a mera existência de relações financeiras intragrupo. Ela ocorre quando a promiscuidade patrimonial atingiu tal grau que a segregação retroativa dos ativos e passivos é impossível ou economicamente inviável.

Positivação pela Lei nº 14.112/2020: avanços e lacunas

A Lei nº 14.112/2020 inseriu na LREF o artigo 69-A a 69-L, que disciplinam o tratamento dos grupos de sociedades em crise. O artigo 69-J, ápice dessa regulamentação, autoriza o deferimento da consolidação substancial quando demonstrada a existência de: (1) relações de controle ou coligação entre as sociedades; (2) existência de garantias cruzadas; e (3) atuação conjunta no mercado entre os postulantes.

A positivação é bem-vinda, mas não está isenta de críticas. O legislador optou por fórmula relativamente aberta, o que, por um lado, preserva a necessária flexibilidade para a análise casuística; por outro, abre espaço para interpretações expansivas que comprometem as garantias dos credores. A ausência de um conceito legal preciso de confusão patrimonial é, a meu ver, a principal fragilidade do texto normativo.

Da construção pretoriana à sistematização jurisprudencial

A história da consolidação substancial no Brasil é, em grande medida, a história de dois casos que marcaram gerações de advogados empresarialistas: o grupo OGX/OSX e o grupo Oi. Em ambos, o Judiciário foi chamado a enfrentar, sem amparo legal explícito, a questão da unificação patrimonial de grupos em colapso.

No caso OGX/OSX, a 4ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro defrontou-se com estrutura societária na qual a empresa de serviços (OSX) era credora da empresa operacional (OGX), enquanto ambas compartilhavam garantias, contratos e infraestrutura. A consolidação foi adotada em caráter parcial, ainda que sem a nomenclatura que viria a se consolidar. No grupo Oi, em sua primeira recuperação judicial, a discussão alcançou escala paradigmática: a intrincada estrutura transnacional do grupo colocou em xeque as categorias tradicionais do Direito Insolvencial, e o juízo da 7ª Vara Empresarial do Rio adotou formas de coordenação com efeitos materialmente equivalentes à consolidação substancial.

O Superior Tribunal de Justiça, chamado com crescente frequência a se pronunciar sobre o tema, tem apontado que a consolidação substancial é medida excepcional, aplicável apenas quando demonstrada a impossibilidade prática de segregação, e não como regra geral para quaisquer grupos em crise (REsp nº 2218122 / RS (2025/0213281-0).

Requisitos para o deferimento: análise crítica

A confusão patrimonial é o requisito central e mais exigente para o deferimento da consolidação substancial. Na prática, sua demonstração pode se dar por meio de um conjunto de indícios: ausência de separação contábil entre as empresas; utilização indiscriminada de contas bancárias comuns; transferências de ativos sem contraprestação equivalente; garantias cruzadas que tornam o passivo de cada empresa dependente da situação das demais; compartilhamento de pessoal e infraestrutura sem critérios de rateio claros. Nenhum desses indícios, isoladamente, é suficiente. A análise deve ser global e casuística, considerando intensidade, frequência e consequências dos comportamentos observados.

Há, contudo, uma questão que a doutrina ainda não equacionou satisfatoriamente: o que fazer quando a consolidação beneficia alguns credores e prejudica outros? Um credor que contratou com a empresa mais solvente do grupo verá seu patrimônio de afetação diluído pelos passivos das empresas insolventes; um credor da empresa mais endividada verá sua perspectiva de recuperação ampliada pelos ativos das empresas mais saudáveis. Essa tensão é genuína e não se resolve por votação simples — exige mecanismos mais refinados de proteção que a lei atual ainda não prevê de forma satisfatória.

Riscos, limites e propostas de aperfeiçoamento

Uma preocupação que não pode ser ignorada é a possibilidade de que a consolidação substancial seja instrumentalizada pelos próprios devedores como mecanismo de transferência artificial de passivos. Um grupo que, às vésperas do pedido de recuperação, realiza operações para concentrar dívidas em determinada empresa e ativos em outra poderia requerer a consolidação para recompor artificialmente uma massa que jamais existiu de forma orgânica. O combate a esse risco exige análise temporal rigorosa: a confusão patrimonial que justifica a medida deve ter existido de forma continuada ao longo da história do grupo, não ser criação recente. Exige, também, a atuação vigilante do Ministério Público, que em processos desta magnitude deve exercer papel ativo de fiscalização.

Por mais que a consolidação substancial seja instrumento legítimo e necessário, sua aplicação não pode erodir o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, conquista que é fundamento de toda a atividade empresarial moderna. Quem concedeu crédito à empresa A, avaliando seu balanço individual e suas garantias específicas, não pode ser surpreendido pela incorporação dos passivos da empresa B, com a qual jamais estabeleceu qualquer relação jurídica. Defendo, por isso, que a consolidação substancial deve ser acompanhada de mecanismos compensatórios para os credores especificamente prejudicados, como a criação de classes separadas na votação do plano ou a preservação de garantias individuais.

A experiência acumulada desde a reforma de 2020 já permite identificar áreas de aperfeiçoamento: (1) construção doutrinária e jurisprudencial de um conceito mais preciso de confusão patrimonial, reduzindo a insegurança jurídica atual; (2) regulamentação mais detalhada do procedimento assemblear de aprovação, em especial quanto às classes de votação e maiorias necessárias; (3) desenvolvimento de um arcabouço para a consolidação substancial transnacional, realidade crescente em grupos com operações em múltiplos países; e (4) fortalecimento dos instrumentos de combate ao uso fraudulento do instituto.

Conclusão

A consolidação substancial é um dos institutos mais relevantes, e mais delicados, do moderno Direito Insolvencial brasileiro. Sua importância deriva de uma realidade econômica incontornável: grupos empresariais com estruturas patrimoniais profundamente entrelaçadas simplesmente não podem ser tratados com as ferramentas concebidas para empresas individuais e autônomas.

A positivação pela Lei nº 14.112/2020 representou avanço significativo, ao conferir base legal expressa a uma prática que os tribunais já vinham adotando com base em construção pretoriana. Contudo, a regulamentação deixa lacunas que precisam ser preenchidas pela doutrina e pela jurisprudência. O operador do direito precisa ter clareza sobre três pontos fundamentais: (1) a consolidação substancial é medida excepcional, e não regra; (2) seus requisitos, especialmente a confusão patrimonial, precisam ser demonstrados de forma rigorosa, com amparo probatório adequado; e (3) os direitos dos credores prejudicados merecem proteção específica, que não pode ser simplesmente absorvida pela maioria assemblear.

O Direito Insolvencial moderno se constrói sobre uma tensão produtiva: de um lado, a necessidade de preservar empresas viáveis, proteger empregos e manter a atividade produtiva; de outro, a necessidade de proteger o crédito e preservar a confiança do mercado. A consolidação substancial, quando bem aplicada, serve a ambos os objetivos. Quando mal aplicada, compromete os dois. Em um país que precisa urgentemente melhorar seu ambiente de negócios e reduzir o custo do crédito, a previsibilidade e a segurança jurídica dos processos de insolvência são variáveis de primeira importância, e a consolidação substancial é peça central nesse quebra-cabeças.