A coerência legislativa está em xeque? Ou o ideal de integridade na legislação

Na coluna passada foram apresentadas algumas dificuldades metodológicas e objeções ao controle judicial do desvio de finalidade legislativo. Como se vem indicando nesta Fábrica de Leis, é preciso refletir com mais profundidade sobre o que torna a legislação (leia-se, a atividade de elaborar leis) peculiar e evitar, a todo custo, empréstimos ou transplantes de institutos que, embora caros a outros ramos (como o Direito Administrativo, no caso do texto anterior), trazem disfuncionalidades quando aplicados ao processo legislativo (como a ideia de um controle judicial do desvio de finalidade da legislação).

Na participação de hoje, pretende-se fazer o mesmo exercício com uma ideia cada vez mais frequente em trabalhos acadêmicos sobre o processo legislativo e a teoria da legislação: a de que a coerência é (ou deveria ser) um parâmetro orientador da produção dos legisladores. Possivelmente, alguma referência trouxe essa ideia, que foi sendo repetida por diversas publicações, sem uma reflexão mais crítica sobre sua verdadeira pertinência ao processo legislativo. A origem do debate é menos importante do que o equívoco em si, mas é preciso começar de onde isso pode ter surgido para mostrar o erro.

Trata-se do conceito de integridade de Ronald Dworkin (1931-2013). Aqui, está-se longe de desmerecer um autor indiscutivelmente consagrado na filosofia do Direito e um dos mais influentes do século 20, conhecido sobretudo por sua ideia de que o Direito é, essencialmente, uma prática interpretativa orientada por princípios, e não apenas um conjunto de regras; e para quem os direitos fundamentais são trunfos que limitam as escolhas majoritárias. O objeto da coluna é discutir a existência de um suposto ideal de integridade legislativa no sentido dworkiniano. Então, convém primeiro entender o que é esse ideal político regulativo.

A integridade no Direito aparece no capítulo VII de Law’s Empire (O império do direito) em cujo primeiro parágrafo se lê: “Temos dois princípios de integridade política: um princípio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princípio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possível, seja vista como coerente nesse sentido” [1]. Assim, muito resumidamente, a integridade legislativa traria para os legisladores o dever fazer o conjunto total de leis que promulgam o mais moralmente coerente possível, ao passo que a integridade adjudicativa (ou judicial) instrui os juízes a partir desse ideal como pressuposto, garantindo a coerência da legislação via interpretação judicial (nos casos em que os legisladores fracassem nesse sentido).

Para ilustrar o descumprimento da integridade legislativa Dworkin utiliza o que chamou leis checkerboard (tabuleiro de xadrez). Exemplos seriam uma lei que proibisse a discriminação racial em ônibus, mas a permitisse em restaurantes; ou uma lei que permitisse o aborto apenas para mulheres nascidas em dias pares, proibindo-o para as nascidas em dias ímpares [2]. Dworkin considera esse tipo de lei salomônica inerentemente imoral, pois não pode ser justificada por um esquema coerente de valores, na medida em que trata princípios de forma arbitrária. Para atender à integridade, segundo o autor, seria necessário chegar a um acordo sobre o sistema de justiça a ser adotado, em vez de adotar um sistema de justiça fundado em concessões [3].

Ocorre que a ideia de integridade legislativa nesses termos ignora um aspecto importante do processo legislativo já discutida aqui: a dimensão representativa da legislação. O princípio da representação na legislação estabelece que a criação das leis deve ocorrer em um fórum que dê voz e reúna informações sobre todas as opiniões e interesses importantes da sociedade [4]. O princípio da representação repousa na premissa de que uma sociedade pluralista é incapaz de ser representada por uma única voz ou por um único conjunto de interesses. Dessa forma, a integridade na legislação é incompatível com a representatividade da legislação ou a simples ideia de respeito aos desacordos.

O ideal de integridade legislativa, de forma mais concreta, encontraria dificuldades para ser implementado em legislaturas que são renovadas periodicamente. A legitimidade dos parlamentares advém do voto que recebem de seus eleitores. A atuação institucional desses representantes é sempre temporária. O simples dado de que as legislaturas estão suscetíveis a mudanças nas maiorias legislativas torna inconciliável manter altos padrões de coerência na legislação. Esse ideal somente poderia ser viabilizado com um congelamento das legislaturas, o que não é democrático.

Nesse cenário hipotético, as minorias legislativas ficariam privadas da possibilidade de interferir em favor de suas preferências para a legislação. Novos governos não poderia implementar suas agendas pela promulgação de novas leis conformando suas visões política e ideológica. Haveria um imobilismo na moralidade política, dificultando a alternância saudável de poder e a evolução do Direito em conformidade com as mudanças sociais.

A integridade legislativa de Dworkin exige um nível de compromisso dos legisladores com as razões subjacentes a cada lei que aprovam, que praticamente inviabilizaria a deliberação legislativa. Na prática, muito do que se passa nos parlamentos é explicado pelo que Cass R. Sunstein chamou de incompletely theorized agreements (acordos incompletamente teorizados ou acordos carentes de uma teoria completa) [5]. Tratam-se dos acordos que podem ser costurados entre as pessoas que discordam profundamente sobre questões fundamentais de moralidade, religião e bem-estar, mas conseguem convergir em torno de um resultado ou princípio, sem que precisem concordar com uma teoria geral que os justifiquem. Esses acordos são o que torna possível a vida constitucional e a estabilidade social em sociedades plurais.

Andrei Marmor também argumenta que o ideal da integridade legislativa dworkiniano está em contradição direta com o valor do pluralismo e o compromisso de um Estado liberal de respeitar o pluralismo razoável, característico das sociedades modernas, que têm doutrinas morais inconsistentes entre si, mas dentro dos limites do desacordo razoável [6]. A imposição de uma integridade moral rigorosa às leis minaria essa dispersão moral essencial, já que implicaria uma visão moral única no estilo “o vencedor leva tudo”. “Uma certa fragmentação moral de valores e incoerência é inevitável se quisermos respeitar o pluralismo como tal” [7], afirma Marmor.

Para o autor, o compromisso com o pluralismo de valores é valioso, porque busca impedir a conformação de um sistema jurídico-político em que a concepção moral do ator vencedor – seja a maioria governamental, seja a Suprema Corte – acabe imposta a toda a sociedade [8]. De fato, impor coerência de forma incondicional só pode significar a supressão do divergente, da oposição, com a determinação de que a lei seja fruto de uma única voz. Assim, como se vê, a ideia de integridade legislativa não passa pelo filtro democrático.

Marmor ainda apresenta outro argumento para rejeitar o ideal de integridade legislativa: a existência de múltiplas instituições legislativas (o Congresso, as legislaturas estaduais, as agências e outras) com diferentes papéis e metas, o que torna a coordenação central para a coerência impraticável. E mais: com frequência, sobretudo nas legislaturas, as decisões são tomadas por meio de negociações e compromissos (barganhas, logrolling e trocas de favores) que, em determinados casos, implicarão uma legislação menos coerente do que conformadora dos diversos interesses em jogo.

O chavão da coerência na legislação, além disso, vai na contramão do próprio método da teoria da legislação, cujo ponto de partida é o pensamento por problemas. Antes de redigir a lei, é preciso definir corretamente o problema que motiva a intervenção legislativa, isto é, a situação insatisfatória no mundo dos fatos que gera a demanda pela modificação da resposta que vinha sendo dada até então pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido, o legislador precisaria responder a questões como: em que consiste exatamente o problema; quais são as suas causas e sua dinâmica; quem são os atores afetados; quais seriam as consequências da não intervenção, etc. Como explica, Jean-Daniel Delley [9], sem esse esforço, não é possível avaliar a necessidade da lei, nem, posteriormente, medir sua efetividade (embora ao autor use eficácia) na solução do problema.

Esse procedimento metódico típico do raciocínio legislativo deixa implícito que as leis podem fracassar – o que pode se dar por diversas razões, como problemas mal definidos, objetivos mal formulados, instrumentos mal escolhidos, etc. – e, nessas situações, a alteração de seus termos é o curso de ação racional para o legislador. Ou seja, modificação legislativa, corrigindo os equívocos da lei anterior – de preferência a partir do diagnóstico de uma avaliação legislativa retrospectiva – é mecanismo de aprendizado institucional, não sinal de incoerência. Não dá para rotular toda mudança legislativa, de forma abstrata, sem o exame das razões legislativas concretas, como fruto de arbítrio do legislador. O legislador é livre para editar sucessivamente no tempo leis opostas a leis anteriores. As legislaturas não devem ter compromisso com o erro legislativo.

A Coerência segundo Bobbio

Caminhando para o encerramento da coluna, a síntese do comentário de hoje é a seguinte: logo no início da faculdade, de fato, aprendemos com Norberto Bobbio que o “o ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir normas incompatíveis” [10], que a incompatibilidade entre suas normas é “um mal a ser eliminado e, portanto, pressupõe uma regra de coerência, que poderia ser formulada assim: ‘Num ordenamento jurídico não devem existir antinomias’” [11]. Ocorre que essa coerência de que trata Bobbio é uma exigência em nível mínimo, na justa medida necessária para o funcionamento do sistema jurídico. Essa coerência – pela qual não se devem criar normas que sejam incompatíveis com outras normas do sistema – está longe de consubstanciar um ideal de integridade legislativa no sentido de Dworkin. Convém não misturar essas noções.

Não há problema em que trabalhos acadêmicos façam sugestões normativas e propostas para o aperfeiçoamento da atividade legislativa. Pelo contrário, convém fomentar reflexões genuínas sobre a legislação, mas desde que se considerem as peculiaridades legislativas como é devido, evitando transpor para esse campo ideias ou autores que, embora consagrados na teoria e na filosofia do Direito, não se dedicaram às questões legislativas e aos problemas específicos do Poder Legislativo. Trabalhos que simplesmente clamam por coerência legislativa sem maior fundamentação no debate teórico ou na realidade dos parlamentos tenderão a ser mais panfletos do que pesquisas acadêmicas.

[1] No original: “We have two principles of political integrity: a legislative principle, which asks lawmakers to try to make the total set of laws morally coherent, and an adjudicative principle, which instructs that the law be seen as coherent in that way, so far a s possible.” (DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1986, p. 176).

[2] No original: “Do the people of Alabama disagree about the morality of racial discrimination? Why should their legislature not forbid racial discrimination on buses but permit it in restaurants? Do the British divide on the morality of abortion? Why should Parliament not make abortion criminal for pregnant women who were born in even years but not for those born in odd ones?” (DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1986, p. 178).

[3] DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1986, p. 179.

[4] WALDRON, Jeremy. Principles of legislation. In: BAUMAN, Richard W.; KAHANA, Tsvi (Eds.). The Least Examined Brach: the Role of Legislatures in the Constitutional State. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 15-32, p. 24-25.

[5] SUNSTEIN, Cass R. Incompletely Theorized Agreements. Harvard Law Review, v. 108, n. 7, p. 1733-1772, 1995.

[6] MARMOR, Andrei. Should We Value Legislative Integrity? In: BAUMAN, Richard W.; KAHANA, Tsvi (Eds.). The Least Examined Brach: the Role of Legislatures in the Constitutional State. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 125-138.

[7] No original: “A certain moral fragmentation of values and incoherence is inescapable if we are to respect pluralism as such.” (MARMOR, Andrei. Should We Value Legislative Integrity? In: BAUMAN, Richard W.; KAHANA, Tsvi (Eds.). The Least Examined Brach: the Role of Legislatures in the Constitutional State. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 125-138, p. 133).

[8] No original: “The whole point of respect for value pluralism is that we do not want to have a legal/political system, whereby the winner (be it the ruling majority or the Supreme Court, for that matter) imposes its comprehensive moral views on the rest of the population.” (MARMOR, Andrei. Should We Value Legislative Integrity? In: BAUMAN, Richard W.; KAHANA, Tsvi (Eds.). The Least Examined Brach: the Role of Legislatures in the Constitutional State. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 125-138, p. 133).

[9] DELLEY, Jean-Daniel. Pensar a lei: introdução a um procedimento metódico. Cadernos da Escola do Legislativo, v. 7, n. 12, p. 101-143, 2004.

[10] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: UnB, 1995, p. 80.

[11] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: UnB, 1995, p. 110.