Súmula nº 711 do STF, Lex Gravior e o crime continuado

O Enunciado nº 711 da Súmula do Supremo Tribunal Federal dispõe o seguinte: “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

A questão envolve o estudo e a aplicação da lei penal no tempo e demanda, por esse motivo, o exame do conteúdo previsto nos artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 2.848/1940, in verbis:

“Anterioridade da Lei
Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Lei penal no tempo
Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Para bem compreender o contexto jurídico que circunda o verbete sumular em comento, traz-se à baila os seguintes recortes representativos da controvérsia:

“A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. O próprio embargante reconhece que a causa dessa decisão foi a “existência de cinco crimes de corrupção ativa, praticados em continuidade delitiva e parcialmente na vigência da nova Lei”. Portanto, está bem compreendido o fundamento do acórdão, que, aliás, está bem ancorado na Súmula 711 desta Corte (A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a vigência é anterior à cessão da continuidade ou da permanência). Esta também é a inteligência do art. 71 do Código Penal, que trata da regra a ser aplicada, pelo órgão julgador, da ficção jurídica da continuidade delitiva.

[AP 470 ED-décimos quartos, rel. min. Joaquim Barbosa, P, j. 5-9-2013, DJE 200 de 10-10-2013.]”

“1. A conduta imputada ao paciente é a de impedir o nascimento de nova vegetação (art. 48 da Lei 9.605/1998), e não a de meramente destruir a flora em local de preservação ambiental (art. 38 da Lei Ambiental). A consumação não se dá instantaneamente, mas, ao contrário, se protrai no tempo, pois o bem jurídico tutelado é violado de forma contínua e duradoura, renovando-se, a cada momento, a consumação do delito. Trata-se, portanto, de crime permanente. 2. Não houve violação ao princípio da legalidade ou tipicidade, pois a conduta do paciente já era prevista como crime pelo Código Florestal, anterior à Lei  9.605/1998. Houve, apenas, uma sucessão de leis no tempo, perfeitamente legítima, nos termos da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal. 3. Tratando-se de crime permanente, o lapso prescricional somente começa a fluir a partir do momento em que cessa a permanência. Prescrição não consumada.

[RHC 83.437, rel. min. Joaquim Barbosa, 1ª T, j. 10-2-2004, DJE 70 de 18-4-2008.]”

Crime permanente e continuado

Nota-se que o enunciado de que se fala privilegiou a técnica ou critério da temporalidade (lex posterior derrogat priori) em desfavor do preceito constitucional da anterioridade (artigo 5º, inciso XXXIX). A solução pode parecer bem-vinda quando aplicada ao delito permanente, mas anda mal diante do crime continuado. Explica-se.

Que é o crime permanente senão aquele em que a consumação se protrai no tempo? Dito de outro modo, os delitos dessa natureza são praticados em circunstâncias tais que a ação somente se exaure com a cessação da permanência, de modo a atrair a regra inserida no artigo 4º do CP, senão vejamos: “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão…”.

Para os delitos continuados, no entanto, o cenário é outro, pois cada unidade delitiva tem consumação a seu próprio tempo, embora, com a finalidade de racionalizar questões processuais relativas à competência, bem como para — privilegiando a vontade acima do resultado (Zaffaroni, Eugênio Raul. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 14 ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2021) — mitigar as consequências jurídicas oponíveis ao agente, o legislador tenha optado por considerar tais delitos cometidos em série, como um só. Ora, se é assim, então o que o verbete propõe não é a aplicação do critério da temporalidade, mas sim, em muitos casos da “retroatividade penal maléfica”.

Seria um contrassenso imaginar que o instituto desenhado para benefício do réu (pro homine) pudesse subverter-se ao ponto de, pela incidência da norma prevista no artigo 71, caput, do Código Penal ser aplicada a regra sucessora gravosa a fato praticado durante a vigência da legislação mais branda, representando contraste direto com o preceito da anterioridade.

Ofensa ao princípio da anterioridade

Parece então ser a hipótese, em casos como esse, de superação (derrotabilidade) da norma prevista no próprio artigo 71 do Código Penal para que não haja com a sua incidência desaforo às razões subjacentes que inspiraram a sua edição. Repisa-se que a regra em comento tem natureza pro homine, pois — como está claro no texto da norma — visa a afastar o regime jurídico mais severo instituído para o concurso material:

“Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(omissis)
Concurso formal
Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Utilizar a continuidade delitiva como artifício para alcançar a aplicação da lex gravior projeta ofensa ao princípio da anterioridade e subverte a natureza pro homine do instituto. Além disso, homenageia o resultado a despeito da intenção — pois pune o indivíduo à luz de normas inexistentes ao tempo da ação, tolhendo-lhe a oportunidade de sobre esses preceitos emitir juízos em momento prévio à sua escolha de delinquir —, o que, insiste-se, é um contrassenso dada a ratio essendi do instituto jurídico em pauta.

Em que pese a tímida aplicação prática, a discussão é importante em defesa da integridade do sistema normativo. O texto não termina em proposição porque, honestamente, o autor não encontra solução satisfatória, mas serve de ensejo ao debate.