Bonificação pelo desempenho do contratado: vantagem para administração pública

À Administração Pública, são deferidas prerrogativas (seja dito de passagem, privilégios), as quais, flagrantemente, desequilibram a relação entre contratante e contratado. As tais prerrogativas, previstas (artigo 104 da Lei nº 14.133/2021) em capítulo próprio, retratam um contundente grau de importância conferida pelo legislador ao tema.

A paridade na relação contratual mantida com a Administração Pública deveria ser regra e não exceção, derrogando benefícios, que mais tendem a distanciar os bons licitantes do que os atrair. De tal modo, a depender do ensaio de remuneração contemplado no instrumento convocatório, a licitação pode permitir um futuro contrato mais vantajoso para a Administração contratante.

Porém, aqui reside um atraente questionamento: tem sido comum encontrar, nos editais de licitação, remuneração variável decorrente do bom desempenho do contratado?

Inegavelmente, os gestores públicos tendem a refutar qualquer metódica contratual que provoque uma aproximação mais palpável com as normas de Direito Privado. É como se o obsoleto (minimamente, revisitável) princípio da supremacia do interesse público sobre o particular impedisse mecanismos propulsores da harmoniosa eficiência que deve ser, por imposição normativa (até mesmo constitucional), inerente ao Poder Público.

Exemplo disso são os contratos (não administrativos — nomenclatura utilizada pela própria Lei nº 13.303/2016 em seu artigo 68) firmados com as empresas estatais e suas subsidiárias, independentemente de serem exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público. A inclinação de quem elabora o edital, fiscaliza ou gere o contrato caminha, quase sempre, no sentido oposto à paridade entre as partes contratantes.

Estímulo

Felizmente, a Lei nº 14.133 passou a estimular a Administração Pública a ser deferente com os contratados que apresentem bom desempenho. Trata-se de um significativo progresso em relação à legislação revogada, sobretudo quando se tem em comparação a Lei nº 8.666/1993. Assim que, seduzido pelo gancho normativo da atual Lei, é momento para repensar sobre a utilização mais frequente de cláusulas contratuais que incentivem os particulares a atuarem com mais presença no ambiente das contratações públicas.

Em diversas oportunidades, a Lei nº 14.133/2021 atenta-se para o desempenho do contratado. Exemplificativamente, o inciso II do artigo 60 prevê que a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes é critério de desempate entre duas ou mais propostas, preferencialmente, até mesmo, a outros importantes critérios, como as políticas de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho (inciso III do artigo 60) e à aplicação de programas de integridade (inciso IV do artigo 60). Além disso, o legislador vaticinou o desempenho do contratado para fins de registro cadastral (§ 3º do artigo 88), pontuação técnica (artigo 36, § 3º; artigo 37, III), aferição de inexigibilidade (artig 74, § 3º), dentre outros.

Não custa ressaltar que o principal avanço alcançado pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos encontra-se estampado no artigo 144, que premia a remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado:

Artigo 144. Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.
1º O pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica.
2º A utilização de remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela Administração para a contratação.

A remuneração variável segue a mesma lógica dos contratos de eficiência, previsto no artigo 39 da Lei, cujo objetivo é reduzir despesas e otimizar os gastos públicos. Porém, ao contrário destes, que são exclusivos para contratos com metas de economia passíveis de mensuração, a remuneração variável pode ser inserida em qualquer contrato em que se estabeleça um critério de desempenho. Para mais, é importante enfatizar que a forma de pagamento dos contratos que preveem remuneração variável é mais ampla, com premiação baseada em metas, sendo que, nos contratos de eficiência, o pagamento ocorre com base em percentual da economia obtida.

O § 2º do artigo 144 chama a atenção para o fato de que a utilização de remuneração variável será motivada. Entende-se como motivação a fundamentação jurídica, constante no edital e seus anexos, que demonstre a necessidade de sua utilização, bem assim os benefícios que dele decorrem. Porém, o mesmo § 2º nada dispõe sobre uma regulamentação mais ampla, que tenderia a dispensar a motivação especificada para cada licitação em concreto.

Embora o artigo 144 da Lei nº 14.133/2021 seja norma geral de licitação, não há empecilho para que os demais entes federativos promovam seus próprios regulamentos, o que poderia consistir em atrativos para licitantes e uma vantagem para a Administração Pública contratante.

Logo, os entes licitantes que tiverem como rotina a celebração de contratos com remuneração variável apresentarão diferenciais competitivos. Isso porque a premissa de que a competitividade ocorre apenas entre os parceiros privados é inquestionavelmente equivocada.

Tome-se como exemplo as contratações regidas pela Lei 13.979/2020, que dispunha sobre as medidas para o enfrentamento da Covid-19, em que as flexibilizações quanto aos critérios de habilitação, ao preço de mercado e, inclusive, contratação com empresas inidôneas davam conta de que a escassez de contratados forçava critérios menos rigorosos usualmente empregados pela Administração Pública.

Por isso, não se deve relevar a insuficiência de licitantes e contratados no mercado, sendo que, em alguns segmentos, tal fato ocorre com maior frequência. De tal modo, os bons licitantes, aqueles que cumprem rigorosamente o objeto contratual, também são concorridos. É ilusão imaginar que a contratação pública é totalmente alheia à lógica de mercado.

De sorte que é preciso encarar a remuneração variável como um atrativo para bons parceiros privados, repudiando qualquer ideia que perfilhe o caminho de que os contratos tenderiam a ser mais onerosos. Se, atingida a finalidade pretendida pela Administração contratante conforme previsão editalícia, não se trata de maior onerosidade contratual, mas de menor custo, remunerando o risco assumido pelo contratado quanto à entrega de resultados superiores.

O mercado ensina e dá recados — ainda funciona a lei da oferta e da procura. Adam Smith é sempre bem-vindo na Administração Pública.