Quem controla quem controla? Um debate para o código de ética no STF

Quem acompanha os principais noticiários do país tem presenciado o debate acerca da instituição de um código de ética que vigoraria sobre os ministros do Supremo Tribunal Federal. Conforme divulgado pela grande imprensa, essa ideia, que é iniciativa da própria presidência da corte, está longe de ser consensual entre seus membros.

Não há dúvida de que a necessidade (ou não necessidade) de uma norma dessa espécie encontra-se estreitamente relacionada com o protagonismo que o Judiciário ocupa, sobretudo a sua cúpula, que tem intervindo nos sistemas político e econômico de uma maneira nunca vista na história do Brasil.

É pertinente lembrar que, tal como anotado no livro A Sociedade na Justiça (editora Amanuense), esse fenômeno decorre de estratégias de cidadãos individualmente considerados, entes da sociedade civil e até membros das elites políticas que, ante um país que não logra concretizar as promessas democráticas de justiça social presentes na Constituição, inserem o Judiciário como palco de lutas políticas mediante o ajuizamento de ações. Na condição de cúpula do Judiciário, o STF não tem recusado a assunção do papel que lhe tem sido socialmente atribuído, fato constatável pelo teor dos noticiários que, vez ou outra, inserem decisões do tribunal como seu destaque principal.

Diante de tamanha relevância obtida, advém a preocupação com eventuais excessos a serem cometidos por membros de um lócus do Estado que sequer são eleitos diretamente pelo povo. Até onde pode ir a corte?

Uma discussão antiga

Apesar da ocupação das manchetes dos noticiários ser fenômeno contemporâneo, não é de hoje que se discutem formas de controle sobre a atuação dos ministros. A chamada reforma do Judiciário, normatizada pela Emenda Constituição nº 45, do ano de 2004, foi emblemática, na medida em que, apesar de instituir o Conselho Nacional de Justiça para fiscalizar os tribunais e membros da magistratura do país, excluiu o STF do raio de incidência do órgão.

Na época dessa modificação constitucional, alguns já reclamavam do fato de a cúpula do Judiciário do país permanecer apenas sob o controle do Senado Federal, dotado de promover o impeachment dos ministros da corte. Afirmava-se que se trata de uma forma de fiscalização eminentemente política e, como tal, não necessariamente fundada em critérios técnico funcionais, como seria, a partir de então, aquele promovido pelo CNJ sobre os demais órgãos e autoridades do sistema judicial.

Para essa reclamação, havia uma resposta em forma de indagação: se controlasse o STF, quem controlaria o CNJ? Afinal, pelo formato que ao final prevaleceu, os atos fiscalizatórios e eventualmente sancionatórios do conselho são passíveis de controle judicial, sob a competência do próprio STF.

A mencionada indagação parece mostrar que a discussão vai além do passado relativamente recente da Emenda 45. Na verdade, encontra fundamento nos primórdios do Estado de Direito, modalidade de realidade estatal baseada no controle de todos os agentes públicos, os quais, como qualquer outro cidadão, encontram-se submetidos ao ordenamento jurídico em vigor.

Quando se fala em primórdios, é adequado lembrar as advertências do federalista estadunidense James Madison (século 18) que, na defesa da aprovação do sistema de controles presente no então projeto de Constituição de seu país, apontava a imprescindibilidade da fiscalização sobre agentes governamentais, quaisquer que fossem, pelo óbvio fato de os cidadãos não serem governados por anjos. Daí o documento constitucional dos EUA (tão governamentalmente ignorado ultimamente), efetivamente aprovado e promulgado em 1787, ser considerado um dos marcos do Estado de Direito, em que pesem todas as limitações de sua ortodoxia liberal.

Código de ética: por um debate não moralista

A citação do federalista estadunidense para o tempo presente ganha maior importância ao se levar em conta que muito das discussões acerca de formas de controle sobre o STF permanece limitada a aspectos pessoalmente morais dos membros da corte. Haver ou não um controle efetivo torna-se, assim, questão de haver ministros moralmente merecedores ou não merecedores do atual quadro em vigor de fiscalização exercível basicamente sob aspectos políticos do Senado.

James Madison já mostrava, no longínquo século 18, que a discussão não pode se dar em tais termos.  Necessita-se de controle simplesmente porque os ministros da corte suprema do Brasil são seres humanos. Não são entidades divinas, não são anjos.

Diante da defesa da insuficiência do controle por senadores perante o protagonismo político alcançado atualmente pelo tribunal, é perfeitamente válido discutir a pertinência da elaboração de código de ética a vincular os seus membros. Seria um diploma normativo dessa espécie instrumento adequado para o aperfeiçoamento institucional do controle?

Em princípio, haveria a vantagem de se tratar de uma norma — e não um executor como o CNJ —, o que superaria o problema de haver um novo órgão não passível de fiscalização. Por outro lado, não se pode esquecer a histórica prática do Estado brasileiro em ignorar as normas em vigor (recordando que a situação de extrema desigualdade social vivida no Brasil coexiste com a vigência da Constituição que determina a construção de sociedade livre, justa e solidária), explicitando-se os riscos de se ter um código destituído de eficácia.

De toda forma, a benvinda discussão está colocada ao debate público. Resta apenas, como afirmado, o cuidado de não se deixar pautá-la a partir de aspectos meramente morais dos ministros de uma dada ocasião. Como se vive sob o Estado de Direito, a pauta deve ser institucional. Sem cair na armadilha de se criar um órgão destituído de fiscalização, fica a indagação: como controlar quem tanto controla?