A quem cabe a palavra final sobre a Constituição?

Para os brasileiros que vivem sob a égide da Constituição de 1988, a noção de que cabe ao Judiciário a palavra final sobre o alcance e significado da Constituição pode soar um tanto quanto óbvio. Entretanto, isso não condiz com a realidade em diversos países, nem ocorreu em vários momentos históricos.

Luís Barroso relembra que, na França, desde a revolução, levou-se às últimas consequências a ideia de separação dos poderes em relação ao Judiciário, objeto de desconfianças históricas. A ele, sempre foi vedado apreciar atos do Parlamento ou do governo. Inclusive, a Lei nº 16-24, de 1790, de contexto revolucionário, já preconizava que os tribunais não poderiam, direta ou indiretamente, tomar parte no exercício do Legislativo, nem prevenir ou suspender a execução de seus decretos, sob pena de abuso de autoridade ¹.

Ciente da tradição europeia de grande desconfiança em relação ao Judiciário (a exemplo de juízes decapitados na revolução francesa, pois ligados à nobreza), Hans Kelsen foi meticuloso em sua elaboração de controle concentrado, concebendo o Judiciário apenas como um “legislador negativo” nessa tarefa. Mas isso, todavia, não o impediu de receber severas críticas. Aliás, é bem conhecido o debate travado entre ele e Carl Schmitt sobre a quem caberia o papel de guardião da Constituição.

Schmitt dizia que Judiciário não teria legitimidade pra declarar a constitucionalidade ou não de uma lei, pois a Constituição é uma decisão política, de modo que quem deveria realizar tal juízo seria o chefe do Executivo, ensina Rodrigo Brandão. De certa forma, ressuscitou o conceito de “Poder Moderador” (ou neutro) de Benjamin Constant, pois entendia que isso protegeria a unidade do povo alemão da “ameaça pluralista” do Parlamento. Esse movimento antiliberal ocorreu na Europa em razão da grande depressão de 1929, pela decadência do liberalismo econômico e pela crescente direção da economia pelo Estado nos Estados Unidos ².

Curiosamente, a crise de 1929 o New Deal foram cenário de outro conflito entre os Poderes nos Estados Unidos. Lembra Barroso que, em 1936, em meio à disputa entre o Judiciário e o presidente Franklin Roosevelt, o Executivo enviou ao Congresso o chamado “court packing plan”, pelo qual seria aumentado o número de juízes da Suprema Corte, com o intuito de atenuar a oposição desta às políticas do New Deal. A inovação não foi aprovada, mas serviu para fazer o tribunal recuar sua jurisprudência restritiva às leis de proteção do trabalho ³.

Também Jeremy Waldron é grande crítico desse poder conferido ao Judiciário. Defende ele que a revisão judicial das leis é vulnerável em duas frentes: não fornece uma maneira pela qual uma sociedade possa claramente enfocar as questões reais em jogo quando cidadãos discordam sobre direitos; e também é politicamente ilegítimo, ao privilegiar a maioria dos votos de um pequeno número de juízes não eleitos e não responsabilizáveis ⁴.

Mark Tushnet vai além e sustenta que deveria haver uma emenda à Constituição americana para preceituar que seus dispositivos não seriam cognoscíveis pelos tribunais ⁵. O autor critica a tradição de jurisdição constitucional e sustenta que a defesa dos direitos fundamentais tem melhores guardiões “nos cidadãos”, na política e no Legislativo do que na Suprema Corte. Em sua obra, defende um chamado “constitucionalismo popular”, que retire a Constituição dos tribunais e de sua visão elitista do direito constitucional, para devolvê-la ao povo e a seus representantes ⁶.

Intermediária

Uma hipótese considerada por muitos como “intermediária” é o sistema canadense. Segundo Ana Botelho, ela pode ser chamada de “weak judicial review”, ou controle judicial fraco, que é compartilhado entre Legislativo e Judiciário. Esse mecanismo permite que o Parlamento tenha o poder de fazer valer leis que foram declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte. Logo, é o Legislativo quem dá a “última palavra” sobre a constitucionalidade das leis, por meio da “cláusula do não obstante” (notwithstanding) ⁷. Todavia, a cláusula tem validade de cinco anos.

É que a Carta de Direitos de 1982 canadense traz dois mecanismos de reação legislativa. A primeira admite a restrição de direitos fundamentais, de forma razoável, por meio de leis ordinárias. A segunda é a “override clause” (ou cláusula do “não obstante”), que é a possibilidade de o Parlamento efetivamente reverter a decisão judicial ⁸.

Outra autora que trata do que se tem chamado de “diálogos institucionais” é Christine Bateup, para quem o Judiciário não detém (empiricamente) nem deveria deter (normativamente) o monopólio da interpretação constitucional. Ao contrário, ao exercer o poder de revisão judicial, os juízes participam de um diálogo interativo, interconectado e dialético sobre o significado constitucional. Dessa forma, os julgamentos constitucionais são, ou idealmente deveriam ser, produzidos por meio de um processo de elaboração compartilhada entre o Judiciário e outros atores constitucionais ⁹.

Papel do Judiciário na sociedade brasileira

A legitimidade democrática da jurisdição constitucional tem sido assentada com base em dois fundamentos, segundo Barroso ¹⁰: a) a proteção dos direitos fundamentais, que correspondem ao mínimo ético e à reserva de justiça de uma comunidade política, insuscetíveis de serem atropelados por deliberação política majoritária; e b) a proteção das regras do jogo democrático e dos canais de participação política de todos. São fundamentos essenciais a qualquer democracia, sobretudo a brasileira, marcada por forte impulso autoritário e antidemocrático, muitas vezes travestida sob a roupagem de “vontade popular”.

Inclusive, Paulo Branco traz à memória que a fórmula canadense assemelha-se muito à experiência vivenciada no Brasil sob a vigência da Carta de 1937. Esse diploma permitia que o Parlamento, por maioria qualificada, suspendesse decisão judicial declaratória de inconstitucionalidade de lei, confirmando a validez do ato normativo. Curiosamente, a justificativa para esse novo método foi justamente preservar o “poder popular”. Contudo, conclui, apesar da invocação de razões democráticas, o sistema de 1937 serviu aos interesses da ditadura que se instaurara juntamente com o Estado Novo, tolhendo o ânimo do STF para contrastar outros atos federais com a Constituição ¹¹.

Com efeito, permitir que o Executivo ou o Parlamento detenham a palavra final sobre o alcance e sentido da Constituição (inclusive reduzindo ou eliminando o “judicial review”) seria alijar o Judiciário de substancial parcela de sua função típica, além de, na prática, relegar direitos fundamentais aos fugazes ventos da política partidária e das maiorias de ocasião.

Inclusive, ironicamente, foi o que sustentou Tushnet ao afirmar que nem conservadores nem progressistas deveriam temer esse movimento, pois isso torna a discussão sobre a Constituição algo próximo do que é a política, lembra Lenio Streck. Em suas palavras, aliás, o otimismo de Tushnet nasce de um pessimismo quase “niilista”, que parte do pressuposto de que o Direito “não vale de nada, não pode produzir significados autênticos, e que é tudo uma questão de maioria eventual, de vencedores e vencidos na arena da política. ¹²” Caminho arriscado, com potencial de provocar um retrocesso de séculos para voltar o juiz a ser mera “boca da lei”, o que não tem sustentáculo em nossa Constituição.

Não se nega a propalada dificuldade contramajoritária (na acepção de Alexander Bickel), especialmente nos casos em que há maiores resistências à jurisdição constitucional. Contudo, essa é uma função que não pode o Judiciário simplesmente abrir mão, sob pena de perpetuação de ofensas sistemáticas a direitos fundamentais. Como exemplos da própria jurisprudência americana, citamos: a) Brown vs. Board of Education (347 U.S. 483, 1954), em que a Suprema Corte a entendeu que o estabelecimento de escolas para brancos e negros separadamente representava violação à 14^a emenda; b) Loving v. Virginia (388 U.S. 1, 1967), em que foi anulada lei que proibia e considerava crime o casamento entre brancos e negros. Também dignas de nota foram as atuações da Suprema Corte em julgar inconstitucional lei de Connectitut que proibia o uso de contraceptivos mesmo entre pessoas casadas (Griswold v. Connecticut — 381 U.S. 479, 1965), bem como invalidar lei do Texas que criminalizava relações íntimas homossexuais (Lawrence v. Texas — 539 U.S. 558, 2003) ¹³.

A propósito, mesmo Waldron reconhece que seu argumento contra o “judicial review” será inválido se não houver comprometimento da maioria dos membros da sociedade e de suas autoridades com direitos individuais e de minorias ¹⁴. Esse, infelizmente, parece o caso do Brasil. Basta ver, no passado recente, o quão imprescindível foi a atuação do STF na pandemia do Covid-19, ao tomar uma série de medidas preventivas e assecuratórias de direitos, desde a vacinação obrigatória, até o reconhecimento da competência legislativa concorrente e competência administrativa comum de todos os entes da federação para a adoção de tais medidas, diante da recalcitrância da União ¹⁵.

Isso não significa que o Judiciário pode atuar de maneira ilimitada. Como dizem Gilmar Mendes e Branco, caberia ao legislador ampla margem de apreciação e prioridade sobre o juiz constitucional, quando se trata de concretizar essas normas incorporadoras de valores morais e políticos. Ao juiz constitucional incumbiria atalhar abusos, cometidos por ação ou omissão do legislador ¹⁶.

Além disso, como reconhece Barroso, mesmo que a última palavra caiba ao STF, a supremacia judicial apenas seria “a cada rodada” de debates sobre determinada questão. Isso porque o Legislativo e o Executivo podem reeditar normas com conteúdo idêntico àquelas declaradas inconstitucionais, bem como buscar superar decisões judiciais por meio de emendas constitucionais (desde que obedecido ao núcleo essencial das cláusulas pétreas). Dessa forma, o significado final da Constituição acaba por ser o produto da interação entre todos os Poderes, por vezes em “mais de uma rodada”, o que já privilegia a tese de diálogos institucionais ¹⁷.

Concordamos com tal noção, inclusive a partir do famoso caso da vaquejada. Essa prática inicialmente foi julgada inconstitucional pelo STF na ADI 4.983, em 2016, invalidando a Lei nº 15.299/2013, do Ceará, por reputar que tal prática causava maus-tratos aos animais. No entanto, em nítida reação social à decisão da Corte (“backlash”), o Congresso aprovou a EC nº 96/2017, que acrescentou o §7º ao artigo 225 da CF a fim de explicitar que não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro. A emenda constitucional foi levada ao Supremo na ADI 5.728, mas o STF a julgou constitucional, por não ferir cláusula pétrea ¹⁸.

Lenza, inclusive, relembra-nos que o ministro Luiz Fux, na ADI 5105, identificou diversas situações de reversão legislativa de decisões do STF, por emenda constitucional ou por lei, não se aceitando a concepção de última palavra definitiva. Destacou, a propósito, que essa práxis dialógica não só é comum, como desejável e legítima ¹⁹, promovendo saudável diálogo institucional e constitucional.

Conclusão

Portanto, pensamos que o entendimento prevalecente no STF parece correto, no sentido de que a última palavra acerca da Constituição, inclusive em matéria de controle de constitucionalidade, cabe ao Judiciário. No entanto, trata-se apenas de última palavra provisória, uma vez que o efeito vinculante das decisões judiciais não alcança o Legislativo, de modo que nada impede que “novas rodadas” sejam realizadas.

Tal conclusão, longe de enfraquecer nossa democracia e a Constituição, apenas a elevam, por permitir tanto que o STF cumpra sua função institucional de guardião da Carta Magna, quanto que haja o legítimo e saudável diálogo entre as instituições e a sociedade.

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Referências

1 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo, 12^a ed. São Paulo: Saraiva, 2024, p. 23 e nota de rodapé 105.

2 BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia judicial versus diálogos constitucionais – a quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 66/71.

3 BARROSO, Luís Roberto. Curso… Op. cit, p. 17, nota de rodapé 76.

4 WALDRON, Jeremy. A essência da oposição ao judicial review, trad. Adauto Villela. In BIGONHA, Antonio Alpino; MOREIRA, Luiz. Legitimidade da jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 98.

5 TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1999.

6 BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: a função representativa e majoritária das cortes constitucionais. Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016, p. 520.

Disponível aqui.

7 BOTELHO, Ana Cristina Melo de Pontes. Weak judicial review canadense: paradigma apto a reforçar o constitucionalismo democrático e a reduzir a tensão entre parlamento e suprema corte? Disponível aqui.

8 BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia… Op. cit., p. 337 e 338.

9 BATEUP, Christine, The Dialogic Promise: Assessing the Normative Potential of Theories of Constitutional Dialogue. Brooklyn Law Review, Vol. 71, 2006, NYU Law School, Public Law Research Paper No. 05-24, p. 1. Disponível SSRN: aqui.

10 BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto… Op. cit., p. 524.

11 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Experiências no Controle de Constitucionalidade – O Diálogo Institucional Canadense e a Constituição Brasileira de 1937. In DPU Nº 31 – Jan-Fev/2010, p. 63/64. Disponível haqui.

12 Conforme anota STRECK, Lenio. A demonização do judiciário! Lá vem Tushnet atirando na Constituição! ConJur. Disponível aqui.

13 LENZA, Pedro. Direito constitucional, 29^a ed. São Paulo: Saraivajur, 2025, p. 25 e 27.

14 WALDRON, Jeremy. Op. cit., p. 105/106.

15 BARROSO, Roberto. Curso… Op. cit., p. 351 e nota de rodapé 21. Como exemplos, ARE 1.267.879, rel. Min. Barroso, 08.04.21 (vacinação); ADI 6.341, red. Min. Fachin, 13.11.20 (competência).

16 MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 20^a ed. São Paulo: Saraivajur, 2025, p. 15.

17 BARROSO, Roberto. Curso… Op. cit., p. 225/226 e nota de rodapé 49.

18 Rel. Dias Toffoli, j. 17-03-25.

19 LENZA, Pedro. Op. cit., p. 21.