Os ajustes e concertos nas licitações e contratos: poucos avanços

O tema relacionado aos ajustes na administração pública, embora vastamente contemplado na legislação, padece de tímida aplicação. Não se discute sobre as possibilidades de a administração pública ajustar, mas sobre a amplitude do objeto negociado.

Durante muito tempo, o acordo, para o poder público, soou como algo estranho e alheio ao exercício da função administrativa. É que compor nem sempre pareceu uma alternativa tão republicana. Sedimentou-se, quase sempre, a ideia de que o princípio da indisponibilidade do interesse público era algo inexorável, sem qualquer brecha para suavização e que qualquer tentativa de sua ruptura seria a mais indigesta afronta aos valores constitucionais.

Sem maiores buscas a ordenamentos anteriores, até mesmo porque o espaço aqui não se destina a isso, não há, na Constituição brasileira de 1988, qualquer óbice à possibilidade de o poder público acordar, ajustar ou mesmo transacionar. A Lei nº 14.133/2021 estimula o acordo, dedicando capítulo próprio para os métodos alternativos de solução de controvérsias.

Todavia, nada obstante a diretriz principiológica constitucionalmente já traçada — o que permite, sem qualquer margem de dúvidas, uma abertura para os acertes administrativos, se e quando tendentes à melhor solução de interesse público para o caso em concreto —, a cultura do Direito Administrativo brasileiro parece só crer em tais possibilidades quando há legislação autorizativa.

Mesmo existindo lei permissiva, por que ajustar?

É um risco que não compensa, e se não compensa, melhor mesmo cumprir a lei, ainda que de tal ação — ou, no mais das vezes, omissão — emerja uma escancarada ineficiência. Este é, sem dúvidas, o maior tormento que permeia os gestores públicos no Brasil, sobretudo na seara das contratações públicas.

Mesmo que antes já houvesse essa autorização constitucional, um novo marco regulatório se impôs no plano da legislação ordinária — a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – e, com ela, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que, no seu artigo 5º, faz referência expressa à Lindb.

Spacca

Apesar de já existirem outras legislações autorizativas de ajustes administrativos, é inquestionável que a Lei nº 14.133/2021 promoveu mais robustez, com maior alcance, abrindo uma verdadeira margem de negociação ínsita à administração pública nas licitações e contratos administrativos.

É evidente que há a necessidade de readequação do ordenamento jurídico para que, progressivamente, esses institutos sejam abarcados pelo Direito Administrativo. Todavia, quase cinco anos já se passaram sem que tenha havido a desejada implementação da pretensão normativa.

Logo, reside uma impostergável indagação: o que mais falta para que os avanços nos métodos alternativos possam ser implementados?

A resposta mais manifesta – e que talvez supere todo e qualquer novo questionamento – reside no receio do excessivo controle externo. O concerto administrativo nunca está imune às tentativas de reparo envidadas pelo controle externo: e aqui surge o fator surpresa, que inibe, inclusive, a busca da melhor solução administrativamente encontrável.

Não basta que a norma carreie amplo grau de inovação e assim possibilite a celebração de acordos pela administração pública se, ao final, houver ações de controle externo tendentes a suprimir a ação dos agentes públicos exercentes da função administrativa.

Nesse sentido, o entendimento do Tribunal de Contas da União, em recentíssimo julgado — Acórdão nº 2.670/2025, proferido pelo TCU no contexto do processo de auditoria TC nº  007.099/2024-0 — quanto às transações que têm sido efetivadas no âmbito tributário. Este é um dos exemplos demonstrativos de como o controle externo tende a minar possíveis avanços nos métodos alternativos de solução de controvérsia, os quais possam ter como parte a Administração Pública.

Em outras palavras, é necessário que o Poder Executivo seja visto como uma parte do Estado tão apta a transacionar, acordar ou a celebrar compromissos, quanto os membros dos Tribunais de Contas, o Ministério Público ou mesmo o Poder Judiciário. Aliás, quanto a isso, a tentação de consertar o concerto administrativo promove flagrante desequilíbrio quanto ao princípio da harmonia entre os Poderes da República.

É chegado o momento para que haja o devido reconhecimento quanto à imprescindibilidade de uma atuação conjunta entre o Executivo, os demais Poderes da República, o Ministério Público e até mesmo os tribunais de contas. O controle externo não pode (nem deve) funcionar como um bloqueador da gerência administrativa do Estado, fato cabalmente demonstrado pelas repetidas tentativas de adentrar no mérito administrativo ou de punir, em vão, agentes públicos, ainda que estes tenham buscado a mais eficiente solução para o caso em concreto.

Pensar em sentido contrário é tornar letra morta a ampla pretensão normativa conciliatória conferida à administração pública no contexto das licitações e contratos administrativos. É indispensável conceder a devida efetividade à Lei nº 14.133/2021 — transacionar é viável.