A tensão entre ser e dever-ser no Direito: é possível uma terceira via entre facticidade e valores?

A filosofia jurídica ocidental tem sido historicamente marcada por uma tensão estrutural entre o ser (Sein) –a facticidade do Direito como realidade social e cultural– e o dever-ser (Sollen), sua dimensão normativa e axiológica. De um lado, positivistas como Kelsen defendem a autonomia do Direito, separando rigorosamente a validade normativa de considerações éticas.

De outro, jusnaturalistas insistem em que o Direito só é verdadeiramente válido quando conformado a princípios morais universais. Diante desse impasse, surge uma pergunta reflexiva e central: é possível conceber uma terceira via que, sem recair em decisionismos ou formalismos vazios, reconheça o direito como fenômeno cultural dotado de intencionalidade valorativa, mas ao mesmo tempo estruturado por uma racionalidade prática que o legitime democraticamente?

Essa interrogação não emerge num vazio teórico, mas como resultado de um percurso investigativo que, partindo da obra de Gustav Radbruch, encontra em Carlos Santiago Nino uma sistematização poderosa para repensar os fundamentos do direito democrático. Como destaco em meu livro introdutório à filosofia de Nino, desenvolvido sob orientação da professora Victoria Roca Pérez, sua obra revela-se especialmente urgente em “tempos difíceis para o constitucionalismo dos direitos”, marcados pelo crescimento das desigualdades, pela polarização política e por ameaças à democracia (Seemund, 2025, p. 17).

Nesse contexto, a busca por uma teoria jurídica que articule estabilidade e transformação, facticidade e valor, deixa de ser um exercício puramente acadêmico para tornar-se um imperativo prático para a defesa do Estado Democrático de Direito.

Ambos os textos analisados –sobre Gustav Radbruch e Carlos Santiago Nino– oferecem respostas convergentes, embora com ênfases distintas, a essa indagação. Para Radbruch, a Rechtsidee (Ideia de Direito) se constrói como síntese dialética entre justiça, finalidade e segurança jurídica. Essa tríade, longe de ser harmoniosa, envolve uma tensão permanente: a justiça, se absoluta, pode gerar arbitrariedade; a segurança, dissociada de valores, consagra a opressão; a finalidade, desregrada, degenera em instrumentalismo (Radbruch, 1979, p. 91).

Daí surge sua célebre “fórmula”, segundo a qual normas positivas perdem validade quando sua injustiça atinge “um grau intolerável”, ruptura que nega a legitimidade ética de ordenamentos totalitários, convertendo-os em “não-direito”. A superação do positivismo não se dá, portanto, por um retorno ao jusnaturalismo, mas pela afirmação de que a validade do direito pressupõe uma “pretensão de correção material” (Radbruch, 1979, p. 91).

Spacca

Nino, por sua vez, avança na articulação entre Direito, moral e política a partir de uma perspectiva deliberativa e democrática. O autor argentino rejeita a tese da despolitização do Direito, defendendo que ele é “essencialmente político” e que a conexão com a moral se dá precisamente através da política democrática (Seemund, 2025, p. 23).

Rejeitando a busca por um conceito único e essencialista de Direito, ele propõe a tese da pluralidade de conceitos, segundo a qual diferentes noções descritivas, normativas ou mistas são mobilizadas conforme o contexto discursivo (Nino, 2020, p. 22). Isso permite superar a dicotomia entre positivismo e jusnaturalismo, reconhecendo o direito como prática social dinâmica.

Para Nino, o discurso jurídico justificativo constitui um “caso especial” do raciocínio moral ordinário, de modo que os deveres jurídicos carecem de autonomia normativa: sua validade depende, direta ou indiretamente, de fundamentos éticos (Roca Pérez, 2002, p. 472). A legitimidade do direito, assim, está intrinsecamente vinculada à prática deliberativa democrática, onde cidadãos participam da construção normativa a partir de princípios moralmente justificados.

Apesar das convergências, há nuances importantes entre os dois autores. Enquanto Radbruch enfatiza uma tensão irresolúvel entre os componentes da Ideia de Direito (justiça, finalidade e segurança), Nino deposita na deliberação democrática a esperança de uma harmonização processual e sempre provisória. Para Radbruch, a fórmula pós-positivista serve como limite negativo: identifica quando o direito deixa de sê-lo. Para Nino, o processo democrático opera como fonte afirmativa de legitimidade, construindo deveres jurídicos a partir de deveres éticos compartilhados. Ambos, porém, recusam tanto a neutralidade valorativa do positivismo quanto o dogmatismo do jusnaturalismo, propondo caminhos que vinculam direito e moral sem confundi-los.

Uma crítica relevante a essa abordagem integradora vem de Genaro Carrió, que questiona a redução dos deveres jurídicos a deveres morais. Para Carrió, a posição de Nino –e, por extensão, de teorias como a de Radbruch– ameaça a especificidade do direito como sistema normativo autônomo, capaz de gerar obrigações mesmo quando desconectado de princípios éticos explícitos (Carrió, 2011, p. 395). Essa objeção toca num ponto sensível: ao vincular estreitamente validade jurídica e moralidade, não estaríamos diluindo a função social do Direito como mecanismo de estabilização e previsibilidade, especialmente em sociedades pluralistas e conflitivas?

A resposta de Nino –e, implicitamente, de Radbruch– parece residir na natureza coletiva e institucional do direito. O Direito não é mera imposição, mas prática social complexa, comparável a uma “orquestra” ou “catedral”, na qual múltiplos atores (legisladores, juízes, administradores, cidadãos) contribuem para sua construção contínua (Nino, 2020, p. 138). Nessa prática, a segurança jurídica e a finalidade social não são negadas, mas reinterpretadas à luz de valores democraticamente discutidos. A segurança, por exemplo, deixa de ser mera estabilidade formal para tornar-se garantia de expectativas legitimadas pelo diálogo. A finalidade não é reduzida a objetivos instrumentais, mas orientada por princípios éticos como a dignidade humana e os direitos fundamentais.

É significativo que essa concepção do Direito como prática coletiva tenha sido tomada como chave para entender o “conceito de Direito democrático” em Nino (Seemund, 2025). Segundo essa análise, o direito democrático não é um dado, mas uma construção permanente que emerge da “prática deliberativa democrática, na medida em que seja um sucedâneo da prática deliberativa moral” (Seemund, 2025, p. 80).

Um convite ao conflito reflexivo

É aqui que a terceira via ganha contornos mais nítidos: o Direito é, simultaneamente, fato cultural (realidade social instituída) e projeto axiológico (empreendimento coletivo de justificação). Sua normatividade não emana apenas de sua origem formal (Sein), nem de um dever-ser abstrato (Sollen), mas da relação reflexiva que uma comunidade estabelece, por meio de instituições e discursos, entre suas práticas e seus valores. A democracia deliberativa, nesse sentido, não é apenas um procedimento de decisão, mas um mecanismo epistêmico que permite aproximar facticidade e normatividade através da argumentação (Roca Pérez, 2005, p. 484).

Portanto, a pergunta inicial pode ser reformulada: não se trata de eliminar a tensão entre ser e dever-ser, mas de institucionalizá-la de forma produtiva. O Direito, entendido como prática coletiva deliberativa, converte essa tensão em motor de sua própria evolução. A fórmula de Radbruch atua como freio ético contra a barbárie normativa; a teoria de Nino oferece um modelo de aceleração democrática para a construção de legitimidade. Juntas, apontam para um conceito de direito resistente à arbitrariedade, mas aberto à transformação.

Assim, a terceira via não é uma síntese harmoniosa, mas um convite à permanência no conflito reflexivo. O Direito válido é aquele que, mesmo imperfeito, mantém vivo o diálogo entre sua facticidade institucional e sua aspiração por justiça — diálogo esse que só faz sentido em sociedades que aceitam disputar, democraticamente, os valores que as orientam. A filosofia de Nino, longe de ser uma abstração distante, “mostra o quanto o direito — inclusive sua dimensão filosófica — é essencialmente prática (política)” e se torna uma ferramenta indispensável para “pensar criticamente sobre o Direito e sua relação com a democracia” em tempos de crise (Seemund, 2025, p. 80-81). A obrigação de obedecer ao direito, então, deixa de ser um imperativo cego para tornar-se um compromisso contínuo com um ordenamento que se reconstrói, permanentemente, na fronteira entre estabilidade e transformação.

Referências

Carrió, Genaro Rubén. Notas sobre Direito e linguagem. 5. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011.

Nino, Carlos Santiago. Derecho, moral y política: una revisión de la teoria general del Derecho. 2. ed. Buenos Aires: Siglo veintiuno editores, 2020.

Radbruch, Gustav. Filosofía do Direito. 6. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1979.

Roca Pérez, Victoria. ¿De qué hablamos quando hablamos de deberes jurídicos?: algunas consideraciones sobre las fuentes del Direito a partir de la tesis de Nino del caso especial. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, v. 25, p. 471-501, 2002.

Roca Pérez, Victoria. Direito y razonamiento práctico en Carlos S. Nino. España: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005.

Seemund, Lucas Frederico Rodrigues. Direito, Moral e Política: uma introdução à filosofia de Carlos S. Nino. Florianópolis: Prisma Editorial, 2025. Acesso em: https://doi.org/10.5281/zenodo.15293176.