Habilitação econômico-financeira e competitividade em licitações: o caso da apresentação de balanços intermediários

A norma dos artigos 69, inciso I, e 65 §1°, da Lei nº 14.133/2021 estabelece que a habilitação econômico-financeira das licitantes deve ser comprovada por meio de balanço patrimonial dos últimos exercícios, salvo se a empresa tiver sido constituída neste interim, motivo pelo qual ela pode apresentar ou o balanço de abertura ou as demonstrações financeiras de apenas um exercício completo. Não obstante, ao longo de dado ano, os acionistas de uma sociedade anônima decidiram aumentar o seu capital social para atender às exigências de patrimônio líquido mínimo de editais de licitação do mercado em que atuam, posicionando-se estrategicamente para os próximos certames. Seria possível considerar os últimos reforços de patrimônio diante da previsão legal, assegurando a habilitação do referido veículo nas licitações?

É certo que o aumento do capital social da sociedade anônima ocorreu durante o exercício do certame, e isso poderia gerar questionamentos. Restaria hipoteticamente três alternativas exclusivas: a sociedade não participar da licitação e aguardar novas oportunidades no mercado; seus sócios utilizarem outro veículo; ou seus sócios constituírem nova sociedade, neste caso enquadrando-se nas exceções legais e desde que aproveitada a experiência técnica exigida pelo instrumento convocatório.

Mas, e se a sociedade anônima fosse autorizada por seu ato constitutivo a expedir balanço intermediário? Será que este documento também não seria apto a comprovar a sua situação patrimonial e a habilitá-la no certame, caso atendidas às condições do edital? Esta situação, de algum modo, não seria equiparável às exceções previstas na lei geral de licitações? E se estivéssemos tratando de uma sociedade limitada?

O que dizem as leis

Tanto a lei antiga [1] quanto a nova lei geral de licitações silenciaram-se sobre estas questões. Por outro lado, o artigo 204 da Lei das S.A. possibilita que sociedades anônimas emitam demonstrações intermediárias caso exigido por lei ou se autorizado em seu estatuto social [2]. Destaque-se, ainda, que tal dispositivo pode aplicar-se subsidiariamente às sociedades limitadas, por força do artigo 1053, parágrafo único, do Código Civil, o que permitiria a utilização dos balanços intermediários também por outros tipos societários empresariais.

Se a lei permite a apresentação de demonstrações intermediárias, eventuais restrições para tanto em editais de licitação acabariam por restringir o caráter competitivo do certame.

Os órgãos de controle já se manifestaram sobre o tema, confirmando essa leitura. Vale dizer que, ainda sob a égide da Lei nº 8.666/1993, por meio do Acórdão 2499/2016 — Plenário, o Tribunal de Contas da União (TCU) distinguiu o balanço intermediário dos balancetes ou balanços provisórios, dado o caráter definitivo daquela demonstração contábil. Entendeu o tribunal não ser lícito desqualificar licitantes que, por força de lei ou previsão no ato societário, pudessem se valer do expediente do balanço intermediário para fins de comprovação de sua nova condição econômico-financeira [3]. Após o julgado do TCU, também surgiram recentemente precedentes judiciais apontando no mesmo sentido [4].

Quer dizer, entendeu-se que a vedação da legislação seria apenas circunscrita na apresentação de documentos contábeis e financeiros que sejam transitórios e mutáveis. Aqueles documentos de caráter definitivo, ainda que intermediários, seriam aceitos para as licitações. E isso muito para privilegiar a situação efetiva e pré-existente dos licitantes interessados, cujos aportes recentes teriam outorgado condições financeiras de atender ao poder público.

TCU ainda precisa se manifestar

Com o advento da nova Lei de Licitações, o TCU ainda não se manifestou concretamente sobre a matéria. No entanto, a orientação do tribunal permanece viva, servindo de diretriz para os demais entes da federação, dado que ao abordar a habilitação econômico-financeira no item 5.5.4 do documento Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU, admite a apresentação dos balanços intermediários para comprovação dos requisitos de habilitação econômico-financeira em licitações [5]-[6].

E esta leitura inclusive serviria para confirmar preceitos de outra jurisprudência do Tribunal de Contas, envolvendo, por exemplo, o Acórdão 1.211/2021-Plenário, bem como o disposto no artigo 64, inciso I da Lei 14.133/2021, cujo conteúdo reforça a juridicidade de se realizarem diligências para evitar o formalismo licitatório e investigar a efetiva condição dos proponentes, de acordo com a verdade material previamente existente a cada certame.

Diante deste cenário, entendemos caber aos editais e às comissões de licitação pelo país refletirem sobre o tema, prevendo e regrando situações de apresentação balanços intermediários pelos licitantes, desde que fique comprovado que estão absolutamente regulares, com autorização societária, elaboração e aprovação dos órgãos empresariais competentes, atestando todos os requisitos previstos em lei para a aprovação da demonstração financeira.

O entendimento consolidado no TCU e que já se manifesta no Poder Judiciário possui repercussões práticas e capta a realidade das atividades mercantis realizadas pelo país, dado que é factível que o empresário e/ou investidor entenda(m) pertinente o aumento do capital de uma sociedade como forma reposicionamento empresarial estratégico dentro de dado mercado de contratações públicas. Este entendimento beneficia a ampliação do caráter competitivo dos certames, propiciando o ambiente adequado para a veiculação de propostas vantajosas, tornando efetivo o princípio da livre iniciativa previsto no artigo 170 da Constituição, por tratar-se de uma solução de mercado, inclusive preferível a constituição de um novo veículo tão somente para se conformar aos ditames legais.